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LA ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO: …
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de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o de sus Organismos
Autónomos; b) las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica, cons-
tituidas en el ámbito del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Corpora-
ciones Locales, que por Ley hayan de ajustar su actividad al Ordenamiento jurídi-
co privado. No obstante la singular composición del patrimonio de las sociedades
mercantiles determina que en la jurisprudencia sea frecuente distinguir entre las de
capital
mixto
y aquéllas en que el capital es
exclusivo
de la Administración, a fin de
negar que los fondos del primer tipo se sociedades puedan considerarse públicos.
La STS de 11 de marzo de 2015, recordando la doctrina ya contenida en la STS
166/2014, de 28 de febrero, plasma las razones para ello a partir del reconocimiento
de que la Sociedad Anónima es una sociedad capitalista en la que pasan a segundo
plano las condiciones personales de los socios, de modo que en ella los conceptos de
patrimonio y capital son por completo diferenciados y sólo coinciden en el momento
fundacional, con la consecuencia que la naturaleza originaria de capital “no mediati-
za la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de otro modo, el hecho de que
el capital sea público no implica que el patrimonio también lo sea”. Distinto sería el
caso de las sociedades anónimas de exclusivo capital público, en las que se produce
una identidad entre el patrimonio social y el del socio
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. De nuevo en palabras de
la referida Sentencia: “En estas empresas de capital exclusivamente público, la so-
ciedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la
naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden
una gran semejanza con las entidades de derecho público”.
Ya antes aplicó esa doctrina la STS de 28 de febrero de 2014, relativa a la empre-
sa
BITEL
, creada por la Administración Pública con finalidad de asistirle en temas
telemáticos e informáticos. El caso objeto de enjuiciamiento resulta especialmente
interesante, en cuanto que si bien inicialmente la entidad estaba integrada por capi-
tal mixto aun con mayoría pública, a partir de una determinada fecha pasó a tener
un capital social exclusivamente público. En función de esa vicisitud, el Tribunal
Supremo castigó por un delito de apropiación indebida los actos de desviación del
patrimonio acordados en el momento inicial, condenando por malversación de cau-
dales públicos a partir del momento en que la empresa pasó a estar integrada, en
exclusiva, por capital público, sin perjuicio de que tanto una como otra calificación
se tuvieran en cuenta a efectos de apreciar un delito continuado.
Para concluir la cita de las referencias jurisprudenciales, interesante resulta traer a
colación la STS de 21 de mayo de 2012, que apreció igualmente la existencia de
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Entre las sentencias más antiguas que aplican el delito de malversación en el caso de las sociedades íntegra-
mente públicas puede citarse la STS de 5 de febrero de 1993: “si bien esas Sociedades de ente público adoptan
externamente y frente a terceros una forma personificada de carácter privado, ‘ad intra’… las relaciones jurí-
dicas establecidas pertenecen a la órbita del Derecho público, pues de una relación jurídico-pública se trata, al
estar gestionando intereses públicos y colectivos”.