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CARMEN GÓMEZ RIVERO
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modalidad de administración requiere que el funcionario ostente la capacidad de
comprometer el patrimonio público y actúe gestionándolo de modo desleal, la tipici-
dad de la apropiación se dará allí donde haya recibido bienes muebles por un título
que le obligue a su reintegro, no procediendo a él.
Ninguna dificultad debe verse para apreciar este tipo delictivo en el ámbito que nos
ocupa en lo que se refiere a la exigencia, contenida en el art. 432 CP, de que los suje-
tos activos sean funcionarios o autoridades públicas con capacidad para administrar
el patrimonio público, capacidad que debe proceder del nombramiento recibido por
una autoridad competente para ello, en los términos que tuvimos ocasión de comen-
tar al tratar el concepto de funcionario público. En realidad, las únicas dificultades
que plantea la aplicación de este precepto tienen que ver con el requisito de que la
actuación irregular recaiga sobre fondos que se consideren públicos. Surge de inme-
diato la pregunta en torno a si así puede considerarse el patrimonio de las sociedades
instrumentales.
Cierto es que apenas plantea dudas la respuesta afirmativa en el caso de las
entidades
públicas empresariales
.
No otra cosa se deduce de la normativa administrativa que
contempla su régimen. En primer lugar, de la Ley 47/2003 General Presupuestaria,
cuyo art. 2 establece que “A los efectos de esta ley forman parte del sector público
estatal, entre otras: c) Las entidades públicas empresariales, dependientes de la Ad-
ministración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vincu-
lados o dependientes de ella; e) Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la
Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas; f) Las fundaciones del sector
público estatal, definidas en la Ley de Fundaciones; g) Las entidades estatales de
derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado”.
Digno de mención es igualmente el art. 53 LOFAGE. Tras definir en su apartado
1 a las entidades públicas empresariales como “Organismos públicos a los que se
encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la
producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación”, dispone
en su apartado 2: “Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho
privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las
potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente
regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presu-
puestaria”. Por su parte, declara el art. 56 del mismo texto legal que: “El régimen
patrimonial de las entidades públicas empresariales será el establecido en la Ley de
Patrimonio de las Administraciones Públicas”.
Más polémica resulta la consideración como patrimonio público de las
sociedades
mercantiles públicas.
Cierto es que el art. 1 de la LO 7/1988, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas considera como empresas públicas: a) las sociedades mercan-
tiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado,