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LA ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO: …
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Entre otras
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, ya antes, la STS 429/2012, de 21 de mayo apreció la existencia de un
asunto administrativo a efectos del delito de prevaricación en el caso del desvío de
los caudales destinados a la gestión del servicio público de transportes por ferrocarril
correspondientes a la Generalitat de Cataluña al patrimonio particular de los directi-
vos de la entidad instrumental encargada de la prestación del servicio. Por su parte,
la ya referida Sentencia de 11 de marzo 2015 retomó la antes citada que, junto con
las STSS 460/2002 y 406/2004, señala que característico de la resolución es la de-
cisión sobre el fondo del asunto, excluyéndose de su concepto los actos meramente
de trámite (por ejemplo, informes o propuestas). De ahí se deduce que la resolución
deberá estar dotada de cierto contenido material (en tanto que solo entonces puede
considerarse decisoria). En el caso concreto enjuiciado, entendió la STS que las
resoluciones de contratación adoptadas en el seno de esta empresa podría ser cons-
titutivas de un delito de prevaricación: “al adoptarse sobre personas que mantienen
(cfr. en el orden penal) la cualidad de autoridades o funcionarios públicos y recaer
sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos, como
los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual de
la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en
sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se adoptan de
forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación”.
Gráfica es al respecto la aclaración posterior que realiza la sentencia: “El delito de
prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas sino a
resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones
en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter
ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de
funcionarios públicos o autoridades en el sentido prevenido en el CP en un asunto
que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios adminis-
trativos, como la publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos aspectos como
administrativo”.
Una especial merece, por último, la cuestión relativa a las posibilidades de aplicar
el delito de malversación, contemplado en los arts. 432 ss. CP. Debe ante todo ob-
servarse que este delito ha experimentado una sensible modificación de sus rasgos
por la LO 1/2015, de 30 de marzo de reforma del Código penal. Recordemos que
desde entonces se configura por remisión a las conductas de administración desleal
(art. 252 CP) y apropiación indebida (art. 253 CP), técnica que requiere, por tanto,
traer a colación las modalidades que respectivamente castiga el legislador en cada
uno de esos tipos delictivos en el caso de los particulares. En concreto, mientras la
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Como la STS de 5 de octubre de 2012 en relación con una empresa pública, la de 5 de julio de 2013, también
en relación con una empresa pública, o la STS de 3 de septiembre de 2004, que consideró constitutivo de un
delito de prevaricación la contratación irregular realizada por una empresa municipal: “La existencia de reso-
lución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal” (referidos al envío de una minuta,
suscripción de contratos de consultoría y un contrato laboral).