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CARMEN GÓMEZ RIVERO
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vendría el art. 3 del Real Decreto Legislativo 3/20111, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que
recogiendo la definición de sector público que ofrece el art. 2.1 de la Ley 47/2003,
de 26 de noviembre, LGP, dispone que a los efectos de esta ley forman parte del
sector público, entre otros, las entidades públicas empresariales (letra c), así como
las entidades mercantiles en cuyo capital social la participación pública, directa o
indirecta, supere el 50%.
Por sólo citar los fallos más recientes, baste recordar que la ya referida STS de 11
de marzo de 2015 consideró como resolución administrativa arbitraria la forma-
lización irregular de un contrato –prescindiendo de las garantías procedimentales
exigidas– por parte de una
Sociedad Anónima
(RILCO) que, con capital en su
totalidad público, participaba en el ejercicio de funciones públicas. Según el fa-
llo, participa de las características de la prevaricación administrativa “el acto de
adjudicación de un contrato privado realizado por la sociedad instrumental de una
entidad pública sin el cumplimiento de los requisitos que le son propios”. Reto-
mando la doctrina sentada por otras previas, recuerda la Sentencia que la razón de
la existencia de las empresas públicas “es el cumplimiento de una función pública,
mediante la asignación de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que
la forma en que tales recursos se administren y gestionen no puede separarse de
la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto mera-
mente privado sujeto sólo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino
de naturaleza administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar
sometidos al derecho privado”.
Organismos Autónomos. Por ende, no cabe hablar de un asunto administrativo. Precisamente que deban exten-
derse expresamente por ley tales principios a la actuación de esos entes es señal de que no se trata de actividad
administrativa, sino puramente mercantil, sometida al Derecho privado”. Igualmente supone una excepción a
tal doctrina general la Sentencia del Tribunal Superior de Cantabria de 8 de abril de 2014. En ella se planteaba
la posible responsabilidad por un delito de prevaricación del Presidente del Consejo de Administración y el
Director Gerente de una sociedad íntegramente pública por vulnerar las normas administrativas en el proceso
de contratación. La apelación al razonamiento manejado por la sentencia antes citada, esto es, la consideración
de los actos de contratación como pertenecientes al ámbito del Derecho privado, y no al administrativo, sirvió
al Tribunal para fundamentar su absolución por un delito de prevaricación. La Sentencia contó con un voto
particular en el que el magistrado discrepante fundamentaba las razones para considerar como prevaricación la
actuación irregular: “Al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, la materia
debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil que pudiera depender solo
de los acuerdos de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa, puesto que encontraban
limitaciones en las normas administrativas aplicables, en concreto en la normativa presupuestaria, contable, de
control financiero y de contratación… y ello aunque la empresa revistiera una forma societaria e interviniera en
el comercio a través de la misma. En consecuencia, y como se establece por el TS, en
sentencia de fecha 21
de mayo de 2012
, la razón de su existencia es el cumplimiento de una función pública, mediante la asignación
de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos se administren
y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto
meramente privado, sujeto solo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza adminis-
trativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar sometidos al derecho privado”.