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LA ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO: …
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quinquies CP, en los términos que ya referimos en el apartado 1 de esta contribución,
al que nos remitimos en este punto.
Interesante resulta, en segundo lugar, plantear las posibilidades de aplicación del
delito de prevaricación
en el marco de la actuación de los entes instrumentales. Los
elementos típicos del delito de prevaricación los resume, entre otras, la STS de 3
de septiembre de 2004. En primer lugar, que el sujeto activo ostente una condición
funcionarial, en el sentido de que su nombramiento proceda de una autoridad públi-
ca, aun cuando la entidad actúe en el mercado como empresa privada. En segundo
término, que exista una resolución, entendida como acto decisorio de carácter ejecu-
tivo
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. En tercer lugar, el carácter arbitrario de la resolución, por ser un acto contrario
a la Justicia, a la razón y a las leyes. En cuarto lugar, que la resolución se dicte en un
asunto administrativo, que reclama el respeto de los principios propios de la contra-
tación administrativa, con exclusión de los actos de carácter político o legislativo. En
quinto lugar, que el acto se dicte ‘a sabiendas de su injusticia’.
La importancia de este delito, en términos cuantitativos pero sobre todo cualita-
tivos, explica que el legislador del 2015 introdujera en él algunas modificaciones
orientadas a garantizar la severidad de su castigo; en concreto, la pena de inhabili-
tación, que antes de la reforma era de siete a diez años, alcanza tras ella el marco
de nueve a quince años, comprendiendo no sólo el empleo de cargo público, sino
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Con esta extensión del alcance de la
pena se consigue, como explica la Exposición de Motivos de la ley de reforma,
que el condenado por el delito de corrupción pueda optar durante el tiempo de la
condena a un cargo electivo.
Volviendo la mirada a la específica constelación de casos que interesan a estas
páginas, cabe afirmar que la jurisprudencia se ha decantado decididamente por in-
cluir en el concepto de
resolución administrativa arbitraria
las decisiones ilegales
llevadas a cabo en el seno de una sociedad instrumental en tanto que la totalidad o
mayoría de su capital sea público, comprendiendo los casos de desviación de poder
en la actividad de contratación por parte del ente
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. En respaldo de tal posición
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A la vista de este requisito se explica precisamente que cuando el legislador ha querido castigar como
formas de desviación de poder determinados actos no propiamente resolutorios, haya tenido que tipificarlos
expresamente. Es lo que ocurre con los artículos relativos a la responsabilidad de los funcionarios en materia
de medio ambiente (art. 329 CP), ordenación del territorio (art. 320 CP) y patrimonio histórico (art. 322 CP),
cuyo respectivo ámbito típico se extiende a conductas que propiamente no son resolutorias (por ejemplo, la
emisión de informes favorables).
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Si bien es posible detectar alguna excepción en la aplicación de esta doctrina. Es el caso de la STS 166/2014,
de 28 de febrero. Aun reconociendo que la actuación irregular del funcionario gerente de una empresa pública
puede cometer, por darse todos sus requisitos, los delitos de cohecho, malversación y fraude, excluyó la aplica-
ción del delito de prevaricación sobre la base de entender que no puede hablarse propiamente de una resolución
que recaiga sobre un “asunto administrativo”: “no por el hecho de que dicha contratación deba sujetarse a los
principios de publicidad y concurrencia se convierte en una contratación propia de Administraciones Públicas u