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CARMEN GÓMEZ RIVERO
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autoridad o funcionario público en el sujeto en cuestión que actúa desde la entidad
instrumental. Dado que ya tuvimos ocasión de señalar la amplitud del concepto de
funcionario público a efectos penales y, en concreto, de reconducir a su concepto la
actuación de quienes operan en el marco de las sociedades instrumentales, tan sólo
resta ahora traer a colación algún fallo en el que se plantean las posibilidades concre-
tas de su aplicación. Ilustrativas resultan al respecto las consideraciones realizadas
por nuestro Tribunal Supremo en el caso
Mercasevilla
, enjuiciado por la Sentencia
421/2014, de 16 de mayo.
De forma muy resumida, se planteaba la aplicación de este delito en el caso del
Director General y subdirector de una sociedad anónima de capital mixto (recorde-
mos que correspondía al Ayuntamiento de Sevilla el 51% de las acciones y el 48%
a
Mercasa
, empresa pública de la Administración del Estado) que solicitaron a una
empresa privada determinadas cantidades por concederles la gestión de una Escuela
de Hostelería. Sobre la base de apreciar la condición de funcionario del Director
Gerente de Mercasevilla, cuyo nombramiento había sido realizado por los socios
mayoritarios, consideró el fallo que también se daría el requisito de participación
en el ejercicio de las funciones públicas, en tanto que la sociedad anónima gestiona
un servicio de exclusiva competencia municipal (mercados centrales y matadero).
Concurriría, por último, el requisito de la realización de actos propios del cargo, ya
que, en palabras del Alto Tribunal, “no es exigible en el delito de cohecho que el fun-
cionario que solicita o recibe la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el
cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario
receptor de la dádiva…Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que des-
empeña el funcionario…sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde
ejecutar en el uso de sus específicas competencias, sino sólo con ellas relacionado”.
Recordemos que en el concreto caso enjuiciado el acusado tenía asignadas funciones
que abarcaban el ámbito competencial de influencia de la materialización de la sub-
vención y de la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería.
En realidad, las posibilidades de apreciar en el ámbito que nos ocupa el delito de
cohecho tan sólo reclama dos breves observaciones. La primera, que en tanto el co-
hecho sólo tipifica el pacto corrupto, no su resultado, abierta queda la posibilidad de
apreciar la comisión de un delito de prevaricación, también aplicable en este ámbito
en los términos que enseguida veremos. La segunda, que el art. 427 bis CP contem-
pla la responsabilidad de la persona jurídica, siendo, de hecho, la única previsión
que, junto con el delito de tráfico de influencias (art. 430 CP), es posible encontrar
en el capítulo de los delitos de corrupción pública. Si bien la incorporación de esta
cláusula ha estado sin lugar a dudas motivada por la actuación del particular, prota-
gonista del llamado cohecho activo, no deben perderse de vista las posibilidades de
su aplicación en el caso de la comisión del delito por parte de los administradores
de las sociedades instrumentales, conforme a las previsiones del nuevo art. 31 bis