Por María del Mar Román Montoya. Letrada. Servicio Jurídico Provincial de Málaga
La reciente entrada en vigor de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, conlleva no pocas novedades, y también incertidumbres, en el régimen de contratación pública. A través de una serie de tres artículos, vamos a tener una primera aproximación a su contenido desde tres puntos de vista diferentes y complementarios. En primer lugar, vamos a conocer las novedades más destacadas de la nueva Ley de la mano de una persona que trabaja en el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.
Mediante la Ley 9/17 de 8 de Noviembre de Contratos del Sector Público, el Estado cumple con su obligación de transponer al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, Directivas mediante las que se reordenó en 2014 la contratación europea, y cuyo plazo de transposición finalizó el 18 abril de 2016, por lo que los preceptos con “efecto directo” (conforme a la jurisprudencia comunitaria, aquéllos que contengan disposiciones que sean suficientemente claras y precisas y que establezcan una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición) venían ya siendo aplicados, al menos en lo que a la contratación sujeta a regulación armonizada se refiere, desde esa fecha.
Además de transponer las Directivas, los trabajos parlamentarios han permitido introducir modificaciones que impongan en la práctica la correcta aplicación de los principios generales que han de regir la contratación pública y que aparecen recogidos en el art 1 de la LCSP en términos idénticos a los que ya establecía el art 1 TRLCSP de 2011 y que en muchos casos habían quedado a un nivel puramente teórico por no existir previsiones específicas que impidieran que la inercia del sistema mantuviera las prácticas habituales.
Con este objetivo, la ley ha realizado una regulación tan pormenorizada de la contratación que, en algunos aspectos, es claramente reglamentaria, lo que ha llevado al Gobierno de Aragón a plantearse la posibilidad de recurrir la norma ante el Tribunal Constitucional por entender invadidas sus competencias de desarrollo normativo. Ahora mismo, la cuestión se está debatiendo en el seno de la Comisión Bilateral de Cooperación prevista en el art 33 LOTC a fin de lograr una solución interpretativa.
No obstante, por mucho que la norma sea prolija (con una técnica legislativa claramente deficiente
que llega al despropósito de introducir, tras un texto de 347 extensos y densos preceptos, ¡53 Disposiciones Adicionales!) y que las variaciones sean numerosas, no hay un cambio de sistema. Los principios y los objetivos que rigen la contratación son los mismos (con la única novedad de la inclusión de los criterios sociales y medioambientales), el esquema de la norma es similar, y lo único que verdaderamente hace el nuevo texto normativo es profundizar en los sistemas y controles que permiten garantizar que esos principios se van a llevar a la práctica.
Dejando al lado otras cuestiones de gran trascendencia, (especialmente, las relativas a la notable ampliación del ámbito subjetivo incluido en el “sector público” al que le resulta de aplicación la norma y a los organismos de control establecidos con el objeto de eliminar la corrupción), este artículo se va a centrar en valorar las que pueden considerarse modificaciones más interesantes que afectan al funcionamiento habitual de nuestra Administración General, para la que la normativa contractual es una norma de cabecera tan básica como la Ley de Procedimiento Administrativo (razón por la cual, sería claramente deseable que la nueva Ley gozara de una estabilidad de la que en los últimos años ha carecido por completo esta materia, en la que se han sucedido más de 20 modificaciones, a pesar de que su vigencia, incluido un Texto Refundido, no ha llegado a los 10 años).
1. Dentro de los contratos típicos, desaparece el contrato de colaboración público-privada (en la práctica, nunca utilizado) y el de gestión de servicios públicos, y surge una nueva figura, el contrato de concesión de servicios (traspuesto de la Directiva 2014/23/UE), mediante el que los poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia y consistiendo la contrapartida bien en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato, bien en dicho derecho más un precio. En todo caso, se ha de transferir al concesionario el riesgo empresarial, aspecto éste que permite diferenciar el contrato de servicios (no se transfiere el riesgo) de la concesión de servicios.
La gestión de servicios que tienen un destinatario privado, y que conforme a nuestro Derecho tradicional (y frente a las previsiones europeas) en muchos casos había seguido tratándose como contrato de gestión de servicios (a pesar de no existir transferencia de riesgo) se convierte ahora en un tipo cualificado del contrato de servicios cuyas especialidades son reguladas por el art 312 LCSP. Además, las concesiones de servicios y los servicios de carácter social, sanitario, educativo o cultural también son objeto de previsión específica en la Disposiciones Adicionales 47 y 48.
Por otra parte, en el ámbito de la gestión de servicios sociales, la Disposición Adicional Cuadragésimo Novena introduce una novedad de gran trascendencia: “lo establecido en esta Ley no obsta para que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social”. Al hilo de la previsión ya contemplada por las directivas comunitarias, la Ley 9/16 de Servicios Sociales de Andalucía regula el “concierto social” como “el instrumento por medio del cual se produce la prestación de servicios sociales de responsabilidad pública a través de entidades, cuya financiación, acceso y control sean públicos”. El Decreto 41/18 regula este concierto social configurándolo como un contrato administrativo especial.
2. El “encargo a medios propios” queda al margen de la LCSP en los términos del art 32 (uno de los más prolijos y enrevesados de la norma), pero el medio propio no podrá subcontratar (salvo en los supuestos excepcionados) más del 50% de la cuantía total del encargo; a sensu contrario, el medio propio encomendado habrá de contar con medios suficientes para afrontar el 50% de la encomienda.
3. Aumentan las causas de nulidad radical del contrato, incorporando a las ya existentes la falta de publicación del anuncio de licitación en la Plataforma o en el DOUE y la formalización del contrato en plazo inhábil (en los términos contemplados por el art 39.2.d) o cuando ya se debía entender suspendido el procedimiento de contratación por interposición del recurso especial.
4. El ámbito del recurso especial se amplía notablemente, amparando a los contratos no sujetos a regulación armonizada que superen los límites cuantitativos previstos, e incluyendo entre los actos que pueden ser objeto de recurso nuevos actos de trámite cualificados (la admisión de los licitadores, conforme a la doctrina al respecto del TSJUE, C-391/15, y la exclusión de la oferta que se considera anormalmente baja), las modificaciones que deberían haber sido objeto de nueva adjudicación, las encomiendas a medios propios que no se ajusten a la norma y el rescate de concesiones.
Se limita la contratación menor, en tanto que la misma se opone a los principios básicos del art 1. Y no solo se reducen los límites cuantitativos, sino que los contratos menores perfeccionados se someten a publicidad, y se requiere una justificación específica que ha dado lugar ya a ríos de tinta. Llama la atención que no habiendo pasado aun dos meses desde la entrada en vigor de la nueva LCSP, existan ya pronunciamientos de tres órganos consultivos de contratación sobre este tema, que además no son coincidentes.
El art 118.3 LCSP exige que en el expediente del contrato menor se justifique que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales y que “el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra” límite de la contratación menor. Termina el precepto señalando que “el órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla”.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en Informes 41/17 y 42/17 afirma que el precepto ha de ser interpretado teleológicamente, entendiendo que es necesario que se justifique que no se ha alterado el objeto del contrato con la finalidad de defraudar los umbrales de esta contratación. “La ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma”. Según este informe, el plazo de un año previsto en el precepto ha de computarse desde la aprobación del gasto del contrato menor (este criterio ha sido reiterado en Informe 5/18). Termina la Junta señalando que “el informe de necesidad del contrato debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio”.
No es de la misma opinión la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, que, en Informe 3/18, concluye que “la regla de incompatibilidad que establece el art. 118.3 debe operar respecto de contratos menores de la misma tipología a aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva, es decir, entre contratos menores de obras, entre contratos menores de servicios o entre contratos menores de suministros respectivamente, anteriores al nuevo contrato de obras, servicios o suministros que pretenda adjudicarse”. Es decir, al margen del objeto contratado, a un mismo contratista no se le pueden adjudicar, en el plazo de un año, contratos menores de la misma tipología que superen el límite previsto en la norma. Por otra parte, considera que el plazo de un año coincide con la anualidad presupuestaria. Por último, y no menos importante, según la JCCACAA “la regla de incompatibilidad prevista en el art. 118.3 LCSP resulta de aplicación respecto a cada uno de los órganos de contratación”, dado que aunque el precepto no concreta nada al respecto sí señala que es el órgano de contratación el que ha de comprobar el cumplimiento de los límites. Esta conclusión significa que en el caso de que la contratación se realice en ejercicio de competencias delegadas será aplicable la previsión del art 9.4 ley 40/15, por lo que la contratación delegada se considerará formalizada por el órgano delegante. “En consecuencia, mediante la delegación de competencias no podrá desactivarse la regla de incompatibilidad, pues el importe conjunto de los contratos menores adjudicados con anterioridad que habrá de comprobarse a efectos verificar el cumplimiento de la incompatibilidad será el correspondiente a los contratos que deban considerarse adjudicados por el órgano delegante en virtud del artículo citado”.
La tercera en pronunciarse sobre la cuestión ha sido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid, que, tras comentar la posición de la JCPE, concluye conforme al parecer de Aragón: “la interpretación jurídica que ha de darse al ámbito objetivo de la regla de incompatibilidad es la de considerar que la limitación cuantitativa descrita opera respecto de contratos menores de la misma tipología –obras, servicios y suministros- que pretendan adjudicarse de forma sucesiva… La conclusión se alcanza, en definitiva, al entender que las nuevas justificaciones que exige el precepto se conectan no sólo con la prohibición de fraccionar los contratos…, sino también con la finalidad de promover la concurrencia y participación de los operadores económicos y, en consecuencia, restringir el recurso a la adjudicación directa, habida cuenta de la articulación de otros mecanismos ágiles de contratación que introduce la nueva Ley 9/2017, con garantías de concurrencia frente al régimen de adjudicación directa (vid. Art. 159.6 de la LCSP, procedimiento abierto simplificado)”. En cuanto a la forma de computar el plazo de un año, coincide igualmente con Aragón en que se ha de estar al ejercicio presupuestario.
La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía aún no se ha pronunciado sobre la cuestión. A la espera de que nuestro órgano consultivo se pronuncie, a juicio de quien suscribe, la interpretación que hace la Junta Consultiva del Estado deja sin contenido la mitad del precepto comentado, que exige que el expediente justifique dos cuestiones, que no se está alterando con finalidad fraudulenta el objeto del contrato y que el contratista no ha suscrito otros contratos menores que adicionados al que se pretende formalizar superen los límites legales. Ambos aspectos han de justificarse, por lo que al mismo contratista no se le podrán adjudicar contratos de la misma tipología que adicionados superen los umbrales mínimos de la contratación menor.
En lo que al cómputo del plazo de un año se refiere, entiendo que, tal y como señalan las Juntas 
Consultivas de Aragón y Madrid, el único plazo lógico es el del ejercicio presupuestario, que es el marco en el que se desenvuelve la actividad económica de la Administración y el único respecto al que se puede hacer la planificación que permite actuar conforme a los principios del art 1 LCSP.
Por último, desde el punto de vista orgánico, es evidente que la limitación sólo puede ir referida al órgano de contratación, que es el “representante de las entidades del sector público en materia de contratación” (art 61.1 LCSP) y, por tanto, titular de todas las facultades y obligaciones que regula la ley en el expediente de contratación, por lo que si se ejercitan competencias delegadas habrá que estar a la regla del art 9.4 Ley 40/15.
6. Las novedades más reseñables en lo que al procedimiento de la contratación se refiere son:
– El sector público está expresamente obligado a programar la contratación pública que se desarrolle en el ejercicio presupuestario o en períodos plurianuales, debiendo dar publicidad a esta planificación mediante un anuncio de información previa en el que al menos se recogerán los contratos sujetos a regulación armonizada.
– Siempre que sea posible, el objeto del contrato ha de dividirse en lotes. Es una previsión directamente recogida de las Directivas y que desde abril de 2016 se estaba exigiendo para la contratación sujeta a regulación armonizada, al ser la mejor vía para permitir el acceso de las PYMES a la contratación. Si algo impide esa división, deberá justificarse en el expediente.
– Es obligatorio el establecimiento en el PCAP de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de carácter social, medioambiental o de otro orden que prevé el art 202.2.
– En el expediente de contratación se habrá de justificar el procedimiento elegido; la clasificación, criterios de solvencia, adjudicación y condiciones especiales de ejecución establecidos; valor estimado; necesidad a la que responde; decisión en su caso de no dividir en lotes. En la memoria y en el acuerdo de inicio deberían quedar recogidas estas justificaciones.
– La contratación administrativa es electrónica desde la entrada en vigor de la Ley. Así lo señala expresamente la Exposición de Motivos, concretando el sistema a utilizar las D.A 15 y ss, que también regulan los supuestos en los que los órganos de contratación no están obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas, supuestos que han de contemplarse como excepciones a la regla general que es la tramitación electrónica.
– Se siguen manteniendo dos procedimientos de adjudicación ordinarios, el abierto y el restringido, y tres de utilización en los supuestos expresamente contemplados por la norma (el procedimiento negociado sin publicidad (se ha eliminado el supuesto en base a la cuantía), diálogo competitivo, licitación con negociación y asociación para la innovación).
– El procedimiento de adjudicación se ha simplificado. La Exposición de Motivos ya señala que uno de los objetivos a lograr es la simplificación de trámites, reduciendo cargas administrativas que faciliten la actuación de todos los operadores, tanto a los licitadores como al órgano de contratación. Entre las medidas que se han tomado para ello destacan:
a) Las Comunidades Autónomas sólo tienen que dar publicidad a las licitaciones en la Plataforma y, en caso de contratos de regulación armonizada, en el DOUE. Se prescinde del resto de Boletines, lo que no sólo simplifica el proceso, sino que abarata los costes.
b) Se generaliza el uso de la declaración responsable (mediante el DEUC) en el momento de presentación de las ofertas.
c) En los procedimientos abierto y restringido se reducen los plazos de presentación y apertura de proposiciones y se crean los procedimientos abierto simplificado y supersimplificado, que, para los casos previstos, permiten adjudicar el contrato en tiempo record.
– La adjudicación ha de realizarse, tras la valoración de los criterios de adjudicación recogidos en el pliego y necesariamente relacionados con el objeto del contrato, a favor de la oferta que presente una mejor relación calidad-precio. Entre los criterios cualitativos a valorar se pueden tener en cuenta las características “sociales” (fomento de la integración de personas con discapacidad, desfavorecidas o de grupos vulnerables; subcontratación con Centros Especiales de Empleo…) y “medioambientales” (reducción de emisión de gases efecto invernadero, mantenimiento o mejora de recursos naturales…).
– En fase de ejecución de contrato, las novedades introducidas son muy puntuales, pudiendo considerarse especialmente significativas la elevación del límite económico para las modificaciones no previstas, que pasa del 10% del TRLCSP a un 50% del precio del contrato (en contrapartida, la resolución de modificación, sea o no por causa prevista en el PCAP, ha de ser publicada en el DOUE si se trata de un contrato SARA y en la plataforma en todo caso, siendo la misma susceptible de recurso especial) y la posibilidad de resolución por impago de los salarios de los trabajadores que estuvieran ejecutando el contrato o por el incumplimiento de las condiciones previstas en el Convenio Colectivo de aplicación.
En sede de contrato de servicios, como agua de mayo llega la previsión del art 29.4, que permite prorrogar la ejecución de un contrato ya finalizado cuando a pesar de estar publicado el nuevo anuncio de licitación con una antelación mínima de tres meses respecto a la fecha de finalización, no se hubiera formalizado el nuevo contrato “como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación”. Es una medida que viene a solventar los problemas suscitados por contrataciones que se eternizan e impiden adjudicar en plazo, (lo que en la práctica determina que el contratista que se ha visto obligado a continuar con el servicio no reciba el pago del mismo hasta la tramitación del posterior expediente de nulidad) y que, como tal, ha de ser bien recibida, pero cuya aplicación ha de hacerse de forma estricta y restrictivamente a los supuestos contemplados por la misma.
En resumen, la nueva Ley no supone un cambio radical, pero sí introduce muchas pequeñas modificaciones dirigidas a conseguir el mayor respeto de los principios rectores de la contratación del art 1. Debería ir acompañada de una mayor profesionalización de los gestores encargados de estas materias, no ya sólo de los integrantes de la mesa de contratación (a la que la Ley, en su afán reglamentario, dedica un capítulo, en el que la define como “órgano de asistencia técnica especializada” en el que en ningún caso pueden intervenir “los cargos públicos representativos ni el personal eventual”) sino, especialmente, los integrantes de los servicios encargados en cada órgano de la gestión de la contratación, que son los que han de planificar, consultar el mercado y elaborar los pliegos que determinarán las particularidades de la licitación y de la posterior ejecución del contrato. Por buena o mala que sea la norma, si los que tiene que aplicarla carecen de la solvencia que le pedimos a nuestros licitadores, la reforma queda abocada al fracaso.
