Por Francisco Iván Banderas Martín. Asesor Técnico. Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga.
En este segundo artículo de la serie de tres que componen la aproximación a la nueva norma rectora de la contratación pública vamos a conocer las novedades más reseñables en opinión de una persona que presta servicio en uno de los órganos de control con los que cuenta la Administración: la Intervención de la Junta de Andalucía.
El pasado 9 de marzo entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. El nuevo texto legal incorpora importantes novedades respecto a la anterior normativa en materia contractual. Transparencia, lucha contra el fraude y la corrupción, simplificación y agilización administrativa, o la integración de criterios sociales y medioambientales son algunos de los propósitos más repetidos en esta nueva Ley. Sin embargo, cabe preguntarse cómo se instrumenta la Ley para conseguir estos objetivos.
En la búsqueda de una mayor transparencia, la nueva norma exige la justificación y motivación de la necesidad del gasto contractual, así como del procedimiento elegido. Obliga a realizar la publicación de la totalidad del expediente contractual en el perfil del contratante. Todo ello, en aras, a satisfacer el requerimiento de información a la sociedad en los procedimientos de contratación.
El nuevo texto normativa introduce, además, importantes novedades en cuanto a los procedimientos de adjudicación, destacando una mayor limitación en la contratación menor, así como la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. Debe tenerse en cuenta que en los últimos años el número de contratos tramitados mediante estos procedimientos superan el 90 por ciento del sector público andaluz, por lo que se trata de una modificación de gran calado.
Respecto a los contratos menores, la Ley disminuye las cuantías de los contratos menores pero, además de ello, también busca una mayor transparencia en la adjudicación de estos contratos, obligando a los órganos de contratación a justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, a publicar los datos más relevantes de estos contratos, así como a certificar que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras anteriores.
No obstante, esta nueva regulación respecto a los contratos menores y sus limitaciones hace necesario delimitar el ámbito subjetivo, objetivo y temporal al que deben aplicarse, asunto que no ha sido resuelto por el texto normativo, ofreciendo lagunas que ya están siendo interpretadas de forma diversa, además, por los órganos consultivos de diferentes Administraciones Públicas.
En cuanto al ámbito subjetivo, cabría plantearse qué debe entenderse por órgano de contratación. A este respecto, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, nuestro Decreto 39/2011 establece que son órganos de contratación las personas titulares de las Consejerías y los presidentes/directores de las Agencias. Tomar este criterio, en sentido estricto, supondría una reducción drástica de la contratación menor.
Por otra parte, debe aclararse cuál es el ámbito objetivo de estos contratos. Será necesario precisar qué se entiende por objeto que debe formar parte de un mismo contrato, sin que ello conlleve un fraccionamiento del mismo.
Por último, habrá que determinar el ámbito temporal durante el cual, los órganos de contratación no podrán exceder los límites de los contratos menores. En este sentido, debe recordarse que la Ley sigue mantenimiento que los contratos menores no podrán tener una duración superior al año, por lo que podría pensarse que el criterio más lógico es considerar estos límites en el plazo de un año desde la última adjudicación. Este criterio ya ha sido considerado por la Junta Consultiva de Contratación Pública. Sin embargo, otra corriente de opinión manifiesta que el ámbito temporal en el que debe aplicarse esta limitación es el ejercicio presupuestario. Posiblemente, este segundo criterio cuente con menos argumentación jurídica, pero sea más factible de controlar con las herramientas disponibles.
Además, debería no olvidarse que, como ya ha sido recogido en numerosos informes de órganos consultivos, la contratación menor debería utilizar para la satisfacción de necesidades puntuales que no hubieran sido planificadas por el órgano de contratación.
Respecto a la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía,
debe señalarse que nuestra normativa andaluza, ya había dado pasos para dotar de mayor transparencia a este procedimiento. Concretamente, la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública, preveía ya la obligación de publicar los procedimientos negociados sin publicidad en el perfil del contratante, así como de aceptar las proposiciones presentadas por los licitadores que no hubieran sido invitados.
Ahora la nueva Ley elimina, además, la posibilidad de utilizar este supuesto, en virtud exclusiva de la cuantía del contrato, recogiendo de esta manera diversas sentencias de tribunales europeos, en la que se viene a establecer que la cuantía del contrato, por sí sola, no constituye motivación suficiente para recurrir a procedimientos de contratación con negociación.
Frente a la eliminación del procedimiento negociado sin publicidad en función de la cuantía y a la mayor restricción de contratos menores, la Ley de Contratos regula un nuevo procedimiento abierto simplificado, llamado a convertirse, sin duda, en un procedimiento estrella en la adjudicación de los contratos. El procedimiento simplificado regulado en el artículo 159, contempla realmente dos procedimientos. Un procedimiento simplificado, propiamente, y otro procedimiento que se ha venido a llamar “supersimplificado”, regulado en el apartado sexto del mencionado artículo, convertido en un procedimiento exprés para la adjudicación del contrato.
Este procedimiento abierto “supersimplificado” es producto de la enmienda 125 al proyecto de ley, en cuya justificación se aludía, precisamente, a la necesidad de prever un procedimiento con publicidad y concurrencia que vehicule los contratos menores y los suprimidos procedimientos negociados sin publicidad que se habían comportado como canales de contratación ágil en la contratación administrativa con un valor económico no muy significativo, si bien no respetando los principios de publicidad y de concurrencia.
Por consiguiente, estos procedimientos simplificados permiten, sin duda, una agilización en la gestión de los expedientes contractuales, a la vez que aporta una mayor transparencia y eficiencia sobre la contratación menor o el procedimiento negociado por razón de la cuantía.
Un segundo aspecto destacado de la nueva norma sobre contratación pública, ligado a su vez a la mayor transparencia, es la lucha contra el fraude y la corrupción. El artículo 64 de la Ley regula la lucha contra el fraude y la prevención de los conflictos de intereses. La Ley presenta una exigencia a los órganos de contratación para tomar medidas que resulten adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción. Para alcanzar este propósito, debe llevarse a cabo un mejor control de los contratos del sector público.
En este sentido, la nueva Ley de Contratos es una norma muy extensa (incluso en su título donde se citan las Directivas a las que traspone). Esta regulación, quizás demasiado excesiva, contempla aspectos que más bien debieran tener carácter reglamentario. Cabría preguntarse si esta mayor regulación, realmente, conlleva un mejor control.
Es cierto que la nueva norma da pasos hacia un control más adecuado sobre la ejecución de los contratos, previendo la existencia de una unidad encargada del seguimiento y ejecución de los contratos, obligando a los órganos de contratación a la designación de un responsable del contrato o incluso posibilitando expresamente la potestad de la Administración para llevar a cabo inspecciones en las instalaciones, oficinas y emplazamientos del contratista, siempre que se motive como necesario para vigilar el cumplimiento del contrato.
Asimismo, el nuevo texto legal prevé la creación de un organismo independiente de supervisión y control, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, que asumirá las funciones de Gobernanza de las Directivas comunitarias.
Sin embargo, es posible que nuestra normativa presente carencias respecto de otras fórmulas de control distintas a las legales y presupuestarias. Los controles sobre los contratos públicos se basan, fundamentalmente, en el cumplimiento del principio de legalidad y de los principios presupuestarios y contables. Sin embargo, existe un escaso control sobre el cumplimiento de principios, tales como, la economía, la eficacia o la eficiencia en la compra pública.
La dotación de mayores medios e instrumentos para el control de los gastos contractuales, desde el punto de vista de la eficiencia, parece ser hoy en día unos de las debilidades en esta demanda de transparencia y lucha contra prácticas corruptas que demanda la sociedad.
Como último aspecto destacado a comentar en este artículo, cabe resaltar la apuesta de la nueva Ley por la incorporación de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato. Aunque ya se habían dado algunos pasos en este sentido, la Ley ahonda en la consideración de criterios sociales y de tipo medioambiental.
En este contexto, es destacable lo establecido por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Contratos, en la que se establecen la fijación de porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción.
Asimismo, la Ley pretende facilitar en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública. En este aspecto, debe resaltarte la necesidad de la división en lotes del objeto del contrato, debiendo motivarse la no división en aquellos casos en los que se suponga que podrían existir problemas por razones de tipo técnicas, de coordinación en la ejecución del contrato o bien porque supusiera una restricción de la competencia.
Por consiguiente, parece que la nueva normativa se configura en apoyo de objetivos sociales comunes. De esta manera, parece que la contratación pública se convierte, cada vez más, en un instrumento de la política económica del sector público que puede ayudar a cumplir con la función redistributiva de un Estado.
Desde un punto de vista cuantitativo, la importancia de la contratación pública está fuera de toda duda, representando los recursos públicos implicados en la contratación pública alrededor de un 14 por ciento del PIB de la Unión Europea, según datos de la Comisión, elevándose este porcentaje hasta casi un 20 por ciento a nivel nacional. Ahora bien, la nueva normativa pretende añadirse un aspecto cualitativo en la contratación pública como instrumento de generación de empleo, de inclusión social o de igualdad.
No obstante, desde una perspectiva puramente economicista, la reserva de determinados contratos a ciertas entidades o el favorecimiento de determinadas empresas con fines sociales tiene su contraprestación en la posible pérdida de adjudicatarios que puedan resultar más eficaces y económicos, produciéndose en algunos casos una menor eficiencia.
En definitiva, la Ley 9/2017 plantea importantes retos que, en la medida que se vayan interiorizando supondrá una mejora en la lucha contra la corrupción o la simplificación de los procedimientos contractuales o la concesión de objetivos sociales. Sin embargo, presenta lagunas y deficiencias que deberían irse solventando para satisfacer las demandas de la sociedad.
