La nueva Ley de Contratos del Sector Público III

Por Manuel Medina López. Servicio Administrativo. Contratación Administrativa Plataforma de Logística Sanitaria de Málaga

La serie de artículos de aproximación a la nueva Ley de Contratos del Sector Público finaliza con las aportaciones de quien es el principal aplicador de la nueva norma y el que, probablemente, deba afrontar un mayor nivel de incertidumbre en los nuevos retos que esta plantea: el de una persona que trabaja en un órgano gestor de contratación pública

Introducción: cambios en la gestión

El 9 de marzo de 2018 ha entrado en vigor la Ley de Contratos del Sector Püblico (en adelante, LCSP, Ley 9/2017, de 8 de noviembre – BOE núm. 272, de 9 de noviembre), fruto de la trasposición al ordenamiento interno español de dos de las tres directivas comunitarias que conforman el “tercer paquete de directivas en materia de contratación”, y más concretamente las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Dicha entrada en vigor de la norma, se ha hecho con un retraso considerable sobre lo dispuesto por la normativa comunitaria, en la medida en que la citada trasposición al derecho interno se debería haber realizado antes de la fecha del 18 de abril de 2016, lo que determinó que la falta de dicha trasposición legislativa se supliera, en parte, por el “efecto directo” que las citadas Directivas tienen sobre la fuente normativa de nuestro derecho interno.

La llegada de la LCSP, sin lugar a dudas, obligará a un cambio en la concepción del planteamiento y ejecución, en el ámbito de la gestión pública, de los procedimientos de adquisición de bienes, servicios y obras que se necesitan realizar en el ejercicio de las competencias administrativas que se tienen encomendadas en el sector público.

El resultado de dicha traslación al ámbito de la gestión pública no tendrá los mismos efectos traumáticos “de adaptación” en todas las Administraciones Públicas (en adelante, AAPP), en la medida en que existirán Administraciones cuyo ámbito de utilización de esta LCSP se realizará bajo contratos administrativos típicos, de repetida utilización, y consolidados en el tiempo, que se verán obligados, mediante pequeños cambios organizativos, a poder dar cumplimiento a la normativa vigente.

En otros casos, existirán Administraciones Públicas en las que el volumen de gasto presupuestario que supone su actividad administrativa, junto con la multiplicidad de artículos y prestaciones necesarias para el cumplimiento de los fines que tienen encomendadas, obligará a un mayor proceso de adaptación requiriendo no sólo cambios de organización interna, sino de procedimientos que permitan agilizar la tramitación administrativa de estos procesos de contratación.

Baste pensar en el siguiente ejemplo:

– Delegación Territorial con competencias en el ámbito judicial, cuyos contratos más representativos, por volumen económico e importancia, pueden ser los de limpieza de sus instalaciones, prestación del servicio de seguridad, adquisición de material de papelería y oficina, así como adquisición de determinados bienes muebles necesarios para su normal funcionamiento.

La entrada en vigor de la nueva LCSP, no le supondrá “grandes novedades” por cuanto el número cuantitativo de los mismos le supone poder seguir manteniendo la estructura de recursos humanos y procedimientos de trabajo que tenían con anterioridad, sin necesidad de cambios traumáticos de adaptación.

– Agencia Pública, encargada de la prestación de actividad asistencial sanitaria. Imaginemos, y es fácil ponernos en situación, la cantidad de bienes sanitarios (productos) que son necesarios adquirir para la prestación de una actividad asistencial.

Unido al aspecto cuantitativo, está el ámbito de su coste económico de gasto, lo que determina, por aplicación de las dos variables, que sea necesario adoptar la figura de la contratación normalizada, es decir, la realización de una licitación sujeta a lo dispuesto en la LCSP, en la gran mayoría de ocasiones de adquisición de los citados bienes.

La rebaja de importes económicos delimitantes de la figura de la contratación menor, así como la disminución de umbrales económicos a efectos de interposición de recursos administrativos y aumento de supuestos de hecho susceptibles de esta vía de impugnación, unido todo ello al incremento de “justificaciones administrativas” a incorporar en los procedimientos de adquisición de bienes y servicios, ocasiona que el cambio, o mejor dicho, proceso de adaptación a la nueva normativa de la LCSP, tenga un carácter traumático para su realización.

Por lo tanto, en un intento de exponer, en el ámbito de la gestión administrativa que desarrolla un órgano de contratación, en aplicación de lo dispuesto en la LCSP, los principales aspectos de novedades que le supondrá en su actividad diaria realizada, he entendido interesante centrarnos en los siguientes:

Contratación Menor

Resulta interesante comenzar haciendo referencia a la redacción que la normativa anterior establecía para la contratación menor y la que establece, para ese mismo tipo de contratación, la normativa actual:

Art 111 TRLCSP:

“1. En los contratos menores definidos en el art.138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra”.

Art. 118 LCSP:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

 En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2º.

4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

Aspectos novedosos que la nueva regulación en materia contractual recoge respecto a la contratación menor son:

1. La cuantía económica que determina esta contratación, en función del objeto contractual:

– Obras: se pasan de 50.000,00 € a 40.000,00 €, para la consideración de la contratación menor.

– Suministros y servicios: se pasan de 18.000,00 € a 15.000,00 €, para la consideración de contratación menor.

Esta disminución de importes, permite apreciar que la finalidad última que la normativa pretende dar a esta contratación menor, es que la misma se utilice para la realización de determinadas actuaciones escasamente importantes. Entiende que la aplicación de un procedimiento normalizado, en cualquiera de las vertientes que la propia normativa reconoce, permite garantizar una mayor eficacia en la aplicación  de los principios de igualdad y concurrencia, consolidados en el artículo 1 de la LCSP.

2. La justificación documental en la utilización de esta modalidad contractual se ha visto incrementada con la entrada en vigor de la LCSP.

La normativa anterior exigía como soporte documental del expediente lo siguiente:

– Aprobación del gasto que se pretendía realizar.

– Incorporación de la factura correspondiente.

– En el contrato menor de obras se exigía el presupuesto, o en su caso el  proyecto cuando se diesen determinadas particularidades recogidas en la normativa.

La normativa vigente exige como soporte documental lo siguiente:

– Informe del órgano de contratación en el que se motive la necesidad de ese contrato.

– Aprobación del gasto que se pretende realizar.

– Incorporación de la factura correspondiente.

– En el contrato menor de obras se exige el presupuesto, o en su caso, el  proyecto cuando se diesen determinadas particularidades recogidas en la normativa.

– Justificación, comprobada por el órgano de contratación (por lo tanto, es de su responsabilidad), de la no alteración del objeto que permita impedir la aplicación de los procedimientos normalizados de contratación, distinto al contrato menor, así como que el contratistas designado no haya suscrito más contratos menores, que individual o conjuntamente, superen la cifra económica de la contratación menor.

La nueva regulación de la contratación menor en la LCSP permite extraer las siguientes conclusiones:

a) La disminución del importe económico obligará a una reestructuración organizativa de los recursos humanos y materiales en los órganos de contratación, y sobre todos en aquéllos, en los que esta figura contractual es ampliamente utilizada por las propias características de bienes y servicios que precisan contratar para garantizar el normal funcionamiento de su actividad.

Es decir, habrá adquisiciones de bienes y servicios, cuya cuantía económica anual se sitúe entre esos márgenes económicos de rebaja, que obligará a que la articulación de su contratación se realice bajo alguna de las fórmulas de contratación normalizada, diferente a la contratación menor.

b) Hay que justificar, a priori, la necesidad de realizar esa adquisición del bien o servicio, o en su caso, realización de la obra.

Esta justificación no es un motivo adicional que dificulte la actuación administrativa, pero parece acertado y con buen criterio, que el concepto de gasto en la Administración Pública se vea soportado por la justificación, por escrito, de su realización.

c) La limitación a esos importes económicos, por período anual, y por operador económico, sí plantea problemas importantes en el ámbito de las actuaciones a realizar por los operadores económicos.

Esta limitación económica, sin mayor precisión de detalle, sino sólo “importe y operador” puede acarrear situaciones como la que se expone a continuación:

– Operador económico dedicado a la entrega y distribución de material informático y consumibles:

En el ejercicio de su actividad económica podrá realizar bajo la consideración de la contratación menor, entregas de ese material por importe igual o inferior a 15.000,00 € y cuyos bienes están directamente relacionados con el 100% de su actividad mercantil.

– Operador económico dedicado a la entrega y distribución de material informático y consumibles, material de oficina, material fungible sanitario, material de limpieza y aseo.

Este caso es el ejemplo de empresas, que dentro de su actividad empresarial, pueden prestar la entrega de múltiples bienes y de muy diversas características y contenido de los mismos.  En este caso, la entrega realizada de bienes, relacionados con el material informático y consumible, por ese importe limitativo de 15.000,00  ¿puede suponer, que dicho operador económico, no pueda realizar la venta y entrega de bienes de otra naturaleza, como material fungible sanitario y que nada tiene que ver con el anteriormente descrito?.

Habrá que acudir a la interpretación que, sobre ese artículo legal de la LCSP, establecen los Tribunales correspondientes, así como lo que dicte la propia Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria, pero, a priori, parece claro resaltar que cuando las prestaciones objeto de los contratos menores sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad, no se contempla limitación a la celebración de dichos contratos menores.

d) La responsabilidad del órgano de contratación en relación al cumplimiento de no superar el límite económico de la contratación menor, cualquier operador económico que interactúe con ese órgano de contratación, de forma individual o conjunta.

Ello obliga, a disponer de una estructura propia, a nivel de sistema de información y de recursos humanos, que permita asegurar el buen fin de esa prohibición. Es más, la propia característica de la actividad que preste el órgano de contratación, en relación con sus finalidades administrativas encomendadas determinará que esa estructura sea más o menos compleja.

Como ejemplo, pensemos en un órgano de contratación que represente a una estructura organizativa prestadora de servicios asistenciales, de carácter sanitario (un hospital), en el que existen un catálogo de bienes que se necesitan para llevar a cabo la prestación encomendada en favor de usuarios de ese sistema sanitario.

Dicho catálogo no es difícil imaginarlo por encima del millar de artículos o referencias, y cuya cuantía de los mismos, a efectos de adquisición se encuentren por debajo de los 15.000,00 €.  A  la vista de ello, el órgano de contratación deberá plantearse que la mejor solución al cumplimiento de ese mandato legal no es la creación de una estructura organizativa dedicada a esa labor de control y seguimiento, sino que resultará más interesante focalizar su actuación en el incremento de la unidad o servicio dedicado a la contratación normalizada, en un intento de que los expedientes recojan, cada vez más, artículos que, aún siendo susceptibles de adquisición por la vía de la contratación menor, se encuentren en el “paraguas” de un procedimiento normalizado de adquisición, que garantizando concurrencia puede tener, como elemento positivo añadido, la obtención de mejoras económicas (vía precio) que no se alcanzarían en la utilización de la fórmula del artículo 118 de la LCSP.

La importancia de los efectos de la nueva regulación de la figura del “Contrato Menor” quedan patentes con la emisión de las Instrucciones 5/2018 y 8/2018 de la Intervención General de la Junta de Andalucía, así como Informes emitidos por Junta Consultivas de Contratación (Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Comunidad Autónoma de Aragón) o Informe 41/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Contratación Normalizada: Contratos de suministros por precio unitario

Los contratos de suministros, por precio unitario, y cuyas necesidades tienen el carácter de estimadas, por cuanto el número total de las mismas, a suministrar, dependerá de las necesidades de la Administración, continúa regulándose en la nueva LCSP, con una diferencia esencial, en cuanto a su regulación anterior.

Para ello, veremos qué establecía el TRLCSP y qué establece la LCSP.

Art. 9.3.a) TLCSP:

“3. En todo caso, se considerarán contratos de suministros:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.»

Art. 16.3.a) TLCSP:

“3. En todo caso, se considerarán contratos de suministros:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.»

Como puede apreciarse, la nueva ley mantiene la misma redacción que la anterior, excepto en la última parte de su redacción, y que hace referencia a uno de los sistemas de racionalización de la contratación,  y el cual es el Acuerdo Marco.

Es decir, la normativa anterior para los contratos de suministros de estas características, por precio unitario y necesidades estimadas, se les aplicaba las normas previstas para el Acuerdo Marco con un solo empresario, mientras que la regulación actual para este tipo de contratos no contempla dicha aplicación de la normativa del Acuerdo Marco.

Ello ha determinado una serie de diferencias, en lo relativo a la tramitación de esa tipología contractual, conforme a la nueva LCSP, que podemos resumir en:

– La anterior regulación permitía la aprobación del expediente administrativo sin necesidad de disponer de contabilización de reserva presupuestaria en el momento de la licitación. La reserva del  crédito estaba asociada al contrato específico que se formalizaba con el adjudicatario, de tal forma, que eran los contratos específicos los que venían determinando las necesidades cuantitativas a adquirir y justificada, presupuestariamente, su adquisición mediante la elaboración del preceptivo documento contable AD, sujeto a contabilización por la Intervención General / Provincial correspondiente.

– La nueva regulación, al no disponer ese requisito señalado anteriormente, parece desprender la necesidad de disponer la contabilización de reserva presupuestaria para la aprobación del Expediente administrativo de adquisición, mediante el preceptivo documento contable.

– Desaparece, en esta nueva regulación, la necesidad de elaborar contratos específicos, durante la ejecución contractual.

Adicionalmente, hay que señalar que la Disposición Adicional Trigésimo Tercera de la LCSP, obliga para este tipo de contratos a la aprobación de un presupuesto máximo, concepto que difiere del “presupuesto base de licitación” detallado en el artículo 100 de la LCSP.

Sería conveniente preguntarnos por la dualidad conceptual de “presupuesto máximo” y “presupuesto base de licitación” que recoge la normativa vigente, pues el propio de “presupuesto máximo” es extensible y aplicable, únicamente, a los contratos de suministros y de servicios por precio unitario, mientras que el propio de “presupuesto base de licitación” es el concepto general aplicable al resto de contratos, siempre que no se hayan tramitado bajo la figura de un Acuerdo Marco o de un sistema dinámico de adquisición (Art.  100.3 de la LCSP).

Ante esa pregunta, y sus diversas consecuencias que durante la ejecución del contrato puedan derivarse, considero que serán resueltas bajo una interpretación sistemática de la normativa vigente, acomodada a lo que dispongan desarrollos reglamentarios posteriores así como Informes Jurídicos realizados por órganos con competencia en ese ámbito.