Page 218 - La sucesión de empresa en los supuestos de transmisión de concesiones administrativas de gestión de servicios públicos

LA SUCESIÓN DE EMPRESA EN LOS SUPUESTOS DE TRANSMISIÓN DE CONCESIONES ADMINISTRATIVAS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
debería ser replanteada, pues si el pliego impone asumir la plantilla de la salien- te, debería admitirse, una vez más y a la luz de la tesis comunitaria, la entrada en juego del artículo 44 ET.
Este razonamiento lógico no ha sido, sin embargo, aceptado por el Tribunal Supremo, el cual, insistiendo en la tesis que ya siguiera respecto a las cláusulas de esta índole con origen convencional, rechaza el carácter forzoso de dicho documento para los trabajadores; a su juicio sólo la empresa que lo ha aceptado queda vinculada, no así sus empleados, quienes deberán prestar consentimiento expreso o tácito a fin de que tenga lugar la alteración en la contraparte de su nexo. Rompe así un razonamiento consolidado en la doctrina judicial interna, de conformidad con el cual la subrogación impuesta en el pliego acaecerá con independencia del placet otorgado por los afectados.
oCTAVA:
El excursus precedente requiere nuevas matizaciones cuando es la Administra- ción quien decide rescatar el servicio para gestionarlo directamente o adopta el acuerdo, a la conclusión de la concesión, de no volver a descentralizarlo. Como no podía ser menos, la jurisprudencia considera perfectamente aplicable el ar- tículo 44 ET, siempre y cuando hubiera entrega de patrimonio desde el privado al titular de la competencia.
Sin embargo, surge en este punto un nuevo frente de complicaciones, dados los obstáculos para compatibilizar el mantenimiento de las relaciones y condi- ciones laborales con los principios constitucionales de igualdad, mérito y ca- pacidad, los cuales, en tanto rectores del acceso al empleo público, no encajan con la consolidación en un puesto en la Administración sin haber superado las pruebas oportunas.
De todas las soluciones propuestas por la doctrina científica, la menos mala pasa por una aplicación analógica de la construcción jurisprudencial –y hoy en día legal tras su recepción en el RDLey 5/2006 y en las Leyes 43/2006 y 7/2007– so- bre la contratación temporal irregular en el sector público, de conformidad con la cual el empleado transferido será considerado indefinido y no fijo de plantilla, conservando su puesto de forma provisional hasta tanto concluya el oportuno procedimiento de cobertura de vacante; se verá, pues, sometido a la condición
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