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EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA PÚBLICA TRAS LA PROMULGACIÓN DE LEY 40/2015…
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Así las cosas, la actuación económica de la Administración pública en el mercado
como un agente económico más deberá estar precedida por la correspondiente atri-
bución legal de potestad que funcionará, por consiguiente, como habilitación a la vez
que como presupuesto de validez de dicha actuación.
En nuestro Ordenamiento jurídico, la actividad económica de la Administración pú-
blica se encuentra jurídico-constitucionalmente habilitada por el art. 128.2 CE (según
dispone este precepto “
se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.
Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, es-
pecialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas
cuando así lo exigiere el interés general
”). Sin embargo, esta potestad directamente
atribuida por nuestra Constitución no es suficiente para permitir a cualquier ente públi-
co su participación en una sociedad mercantil en orden al desarrollo de una actividad
empresarial. Por el contrario, se requieren, además, otros requisitos esenciales que vie-
nen determinados por la legislación ordinaria estatal, autonómica o local.
La Ley, en desarrollo de la que se conoce como potestad discrecional de la Adminis-
tración, puede dejar al arbitrio de ésta la determinación de algunas de las condiciones
del ejercicio de la potestad de iniciativa económica como puede ser la de concretar
la forma de su ejercicio. En tal caso, la decisión del ente público de participar en
una sociedad mercantil se producirá en el marco de las diferentes opciones que se
ofrecen a la Administración en cuanto a la forma de desarrollo de su actividad eco-
nómica en el mercado para la que se encuentra constitucionalmente habilitada
ex
art.
128.2 CE. No obstante, esta discrecionalidad no implica libertad absoluta sino que,
muy al contrario, la Ley ha de regular al menos, entre otras cuestiones, la existencia
misma de la potestad, su extensión, el procedimiento y la competencia para actuarla,
así como, el fin, siempre público, que ha de tener. Todo lo cual pone de manifiesto,
de esta forma, la insuficiencia del art. 128.2 CE y la necesidad de integrar dicho
precepto con otros de la propia Constitución y de la legislación ordinaria que per-
mitan concretar esos elementos esenciales necesarios para el ejercicio de la potestad
económica de la Administración Pública.
Tal y como ya hemos afirmado, el entramado jurídico al que está sometida la Admi-
nistración no le permite desarrollar una actividad mercantil con la celeridad y agili-
dad que ésta requiere, de ahí que también haga uso de cauces propios del Derecho
privado acudiendo a la figura de la sociedad mercantil y con mayor frecuencia a la
sociedad anónima cuyo capital social le pertenezca, bien en su integridad o bien tan
sólo en parte, dando así lugar, respectivamente, a las que se denominan sociedades
anónimas públicas unipersonales y mixtas.
Es precisamente ese empleo que el Estado y los entes públicos hacen de las institucio-
nes jurídico-privadas, y más concretamente de las sociedades anónimas, para articular