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DEBER DE OBEDIENCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO Y SUS LÍMITES
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La infracción, por tanto, ha de ser manifiesta, clara y terminante, no solo de una Ley,
sino de cualquier otra disposición general. Es decir, se combinan ambos requisitos.
2. Que el mandato no sea vinculante
Ahora bien, nos planteamos, ¿qué ocurre en los casos de mandatos obligatorios pero
antijurídicos con ilicitud no manifiesta?
Según D
iaz
P
alos
, F.
2
, el ámbito de estos mandatos quedaría muy reducido en la
práctica, aparentemente y siendo fiel a la letra del precepto penal se colige la oblig-
atoriedad de ciertos mandatos antijurídicos que son aquellos que manteniendo los
presupuestos formales y competenciales, constituyen infracción de un precepto de
ley o cualquier otra disposición general sin llegar a ser tal infracción manifiesta.
Ahora bien, ¿realmente existen mandatos antijurídicos obligatorios? ¿qué capacidad
decisoria quedaría al subordinado?.
Siguiendo en este punto a H
ernandez
S
uarez
-L
lanos
F. J., existen diferentes pos-
turas doctrinales, que defienden la posibilidad de que existan este tipo de mandatos:
1. La teoría de la nulidad del acto administrativo, de C
erezo
M
ir
, que considera que
con las causas de nulidad de la Ley de Procedimiento administrativo, el único
mandato antijurídico obligatorio que cabría es el referido a los actos administra-
tivos o procesales que solo son anulables por existir defectos no manifiestos de
forma o incompetencia por razón de jerarquía.
2. La teoría de la desobediencia punible. R
odríguez
D
evesa
defiende la existencia
de mandatos antijurídicos obligatorios cuando pesa una sanción o pena en caso de
desobediencia, que son aquellos en los que la infracción de la ley no es notoria,
porque, señala, si el incumplimiento de un mandato está sancionado con una pena,
la obligatoriedad de la orden deriva de la norma que conmina con pena el no obe-
decer.
3. La teoría de la apariencia o presunción de legalidad de las órdenes de los superio-
res dictadas con las formalidades legales y requisitos competenciales y siempre
que no sean manifiestamente ilegales.
4. La teoría de la habitualidad, a través de la que Q
ueralt
J
iménez
concluye que
cuando lo ordenado ejecutar por una orden concuerda con las competencias del
subordinado y se enmarca dentro de las relaciones habituales entre el que manda
2
DÍAZ PALOS, F. “En torno a la naturaleza jurídica de la obediencia debida”. Estudios jurídicos en honor del
profesor OCTAVIO PEREZ-VITORIA, Tomo I, Bosch, Barcelona 1983, p. 197.