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LA ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO: …
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I. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES PÚBLICOS Y LAS
SOCIEDADES INSTRUMENTALES
Cuando se introdujo en nuestro Derecho el régimen de responsabilidad penal de las
personas jurídicas por la LO 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el
legislador optó por excluir de su ámbito de aplicación al Estado así como de las lla-
madas entidades instrumentales de la Administración. Así lo dejaba claro la anterior
redacción del art. 31 bis hasta el año 2015, al disponer en su apartado 5 que “Las
disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán
aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a
los Organismos reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las
organizaciones internacionales de Derecho Público, ni a aquellas otras que ejerzan
potestades públicas de soberanía administrativa, o cuando se trate de Sociedades
Mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés
económico general”. Plasmaba así el Código penal una clara opción de política cri-
minal, en virtud de la cual primaba el interés en la continuidad de las funciones de
tales entes por encima de las consideraciones de prevención general y especial que
en general justifican la intervención penal.
La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto
un importante cambio de paradigma en tal esquema en lo que se refiere a las
socie-
dades mercantiles públicas
. En efecto, el nuevo art. 31 bis quinquies CP dispone
excepcionalmente la aplicación de las previsiones relativas a la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas en el caso de las
sociedades mercantiles públicas que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En tal
supuesto, dichos entes podrán ser responsables penalmente en tanto concurran los
requisitos exigidos para ello por el legislador con carácter general; entre otros
1
, que
el Código penal prevea expresamente su responsabilidad en el concreto delito de la
Parte Especial de que se trate lo que curiosamente, dicho sea de paso, no es la tónica
general en los delitos de corrupción
2
.
Ahora bien, ni siquiera en relación con tales entes el legislador penal ha permitido la
equiparación plena de su régimen con el del resto de sociedades mercantiles. Por el
1
Otros requisitos son la comisión del hecho en “beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica o la au-
sencia de las circunstancias que permitirían apreciar la exclusión de la responsabilidad penal del ente conforme
al apartado segundo del referido precepto.
2
Llama en efecto la atención que la previsión de la cláusula de responsabilidad penal de la persona jurídica sea
ajena a un nutrido número de tipos delictivos que, sin embargo, parecen llamados a protagonizar el castigo de
buena parte de los casos de corrupción y desviación de poder. Así ocurre con la mayoría de los delitos contra
la Administración pública, hasta el punto de que sólo en relación con el cohecho y el tráfico de influencias los
arts. 427 bis y 430 CP contemplan respectivas cláusulas de responsabilidad de la persona jurídica, previsiones
en las que, dicho sea de paso, probablemente haya pesado más la toma en consideración de quien comete el
llamado cohecho activo (esto es, el particular que ofrece o entrega dádivas) o de quien como particular realiza
las modalidades del tráfico de influencias, que la contemplación del ente instrumental al que pertenece la auto-
ridad o funcionario público en cuestión.