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CARMEN GÓMEZ RIVERO
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contrario, ha establecido una importante limitación en la determinación de las penas
que pueden venir en consideración, garantizando de ese modo –como expresión una
vez más de consideraciones de política criminal– la continuidad en la prestación de
las funciones y servicios de tales entes
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. En concreto, dispone el precepto que “sola-
mente podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del
artículo 33”; esto es, sólo será posible aplicar la pena de multa, proporcional o por
cuotas (apartado a), o bien la intervención judicial (apartado g). En sentido contra-
rio, descartada queda la posibilidad de aplicación de penas como la disolución de la
persona jurídica (art. 33 b), la suspensión de sus actividades (art. 33, c), la clausura
de sus locales o establecimientos (art. 33.d) o, entre otras, la prohibición de realizar
en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se hubiera cometido el delito (art. 33.e).
La preocupación del legislador por garantizar la adecuada depuración de los presupues-
tos de la responsabilidad penal encuentra todavía una expresión adicional, al contem-
plar una previsión específica orientada a evitar el recurso fraudulento a la forma jurídica
propia de las sociedades mercantiles públicas como medio de conseguir tal tratamiento
privilegiado. Dispone, en concreto, el art. 31 quinquies CP que la antes referida limi-
tación no será aplicable “cuando el Juez o Tribunal aprecie que se trata de una forma
jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el
propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”. Por encima de las críticas de la
que pueda ser objeto
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, lo cierto es que tal cláusula tiene el mérito indudable de evitar su-
puestos en fraude de ley, impidiendo, como gráficamente se ha expresado, que la huida
del Derecho Administrativo suponga también la huida del Derecho penal.
II. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES
PÚBLICOS INTEGRADOS EN CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN
U ÓRGANOS EQUIVALENTES DE LAS ENTIDADES
INSTRUMENTALES
La determinación de la responsabilidad por la desviación de poder realizada por quie-
nes actúan en el marco de las sociedades instrumentales reclama, como presupuesto,
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Así lo expresa el Informe del Consejo de Estado de 27 de junio de 2013 cuando explica que con tal limitación
se trata de “garantizar la adecuada protección de los intereses públicos y la correcta prestación de los servicios
económicos de interés general encomendados a estas sociedades, y que podrían resultar perjudicados en caso
de imponerse penas como la suspensión de actividades o la clausura de locales, por ejemplo”.
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Motivadas porque dicha cláusula se ciñe en la letra de la ley al régimen de responsabilidad de las sociedades
mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, sin que
se extienda, como sin embargo lo hacía la redacción anterior, a todas las personas jurídico públicas declaradas
exentas de responsabilidad criminal. En tal sentido crítico debe entenderse el parecer contenido en el referido
Informe del Consejo de Estado expresado en los siguientes términos: es cierto que “una conducta de esta natu-
raleza es más fácil que se produzca en la constitución de este tipo de personificaciones de Derecho privado que
en la de otro tipo de organismos públicos. Sin embargo, no cabe excluir que este supuesto de hecho se produzca
también, por ejemplo, en la constitución de una agencia o entidad pública empresarial”.