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LA ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO: …
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la depuración del concepto de funcionario público a efectos penales. La cuestión ad-
quiere especial trascendencia, en tanto que sólo si en el caso concreto puede atribuirse
tal cualidad al agente que actúa en el marco de las sociedades instrumentales, podrían
venir en consideración los tipos relativos a la corrupción en el ámbito público
5
. De
otro modo, la responsabilidad del sujeto que no se califique como funcionario –o auto-
ridad– habrá de discurrir, bien como una forma de participación en el delito cometido
por quien sí tuviera tal condición, bien conforme a uno de los delitos de corrupción en
el ámbito privado
6
.
Suele reconocerse que el concepto de funcionario a efectos penales presenta caracte-
res propios frente al que se maneja en el orden administrativo. Así se deduce ya sin
ambages de la definición que al respecto ofrece el art. 24 CP, al considerar como tal
“todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o nombramiento de
la autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas”. Pasa de
este modo a segundo plano el dato de la incorporación del sujeto a la función públi-
ca o de su permanencia en ellas para cobrar protagonismo la efectiva participación
en el ejercicio de tales funciones, lo que da lugar a un concepto considerablemente
más amplio que el que rige en el orden administrativo. La razón de ser debe verse
en la funcionalización de tal noción a los intereses que se pretenden proteger por el
Derecho penal. Como afirmara la STS 149/2015, de 11 de marzo (caso Rilco), el
concepto de funcionario público “es un concepto de Derecho penal independiente de
las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo en el que lo
verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como
los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar”.
Precisamente por pasar a primer plano la preservación de aquellos fines se explica
que entre los casos que se reconducen a su concepto se incluya la figura de los direc-
tivos y altos cargos de las sociedades instrumentales, comprendiendo los miembros
de su Consejo de Administración u órganos de gobierno equivalentes, en tanto que
el nombramiento de éstos corresponde a la Administración matriz. De hecho, si bien
con carácter puntual, tal interpretación encuentra su consagración en el Derecho
positivo en relación con algunos tipos delictivos. Es el caso del art. 427 CP, que en
sede de cohecho –y con aplicación también en el caso de la corrupción en las tran-
sacciones económicas internacionales (conforme al art. 286 ter CP)– dispone que
sus previsiones son aplicables, entre otros casos, a “cualquier persona que ejerza una
función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero,
incluido
un organismo público o una empresa pública”.
5
Cohecho (arts. 419 ss), prevaricación (art. 404), malversación (arts. 432 ss), negociaciones y actividades
prohibidas a funcionarios (arts. 439 ss), tráfico de influencias arts. 428 ss), falsedad (art. 433 bis) o fraude
(art. 436).
6
Delitos de corrupción en los negocios de los art. 286 bis y 286 ter, los delitos societarios –arts. 290 ss), o de
administración desleal –art. 252–.