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CARMEN GÓMEZ RIVERO
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Tanto en relación con estos casos expresamente contemplados por el legislador como
con carácter general, la extensión del concepto de funcionario a aquellos agentes
evita, como explica la STS de 28 de febrero de 2014, que el ropaje formal del ente
oculte su realidad esencial y, con ello, que “la huida del Derecho Administrativo”
vaya acompañada de una ‘huída del Derecho penal’, “sustrayendo de la tutela penal
reforzada a bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o
morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarro-
lladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada
por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica extrema (contrato laboral
de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se
superponga de alguna manera a esa realidad material”.
El repaso por algunos fallos jurisprudenciales permite ilustrar tal comprensión. Sirva
como ejemplo el caso enjuiciado por la ya referida STS 149/2015, de 11 de marzo
(Caso Rilco). Recuerda ante todo que la participación en el ejercicio de las funciones
públicas puede llevarse a cabo tanto en relación con las desarrolladas por el Estado,
entidades locales y comunidades autónomas, como respecto a las funciones que ejer-
ce la llamada administración institucional, en tanto que “cualquier actuación de estas
entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de fun-
ción pública”. En lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas
añade: “nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso,
ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal
y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad temporal, resultando
suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona in-
vestida de facultades para el nombramiento”. Resulta así, según la propia Sentencia,
que el concepto incluye “a los empleados de concesionarios de servicios públicos,
gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el
de una Administración Pública, así como las entidades estatales reguladas en los arts.
6.2 LGP, pues al ser estas parte del sector público y tener asignada la prestación de
un servicio público el perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar
de gravar los Presupuestos Generales del Estado”.
En concreto, la Sentencia apreció que concurría la cualidad de funcionario públi-
co en el Presidente y Consejero Delegado de la empresa
Rilco
que, con la forma
de Sociedad Anónima, participaba en el ejercicio de funciones públicas, en tanto
que entre ellas constaba el fomento de la iniciativa pública y privada, procediendo
la totalidad de su capital del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz. Además del
ejercicio de funciones públicas, concurría también, según el fallo, el título o modo
de acceso al desempeño de la función: “la totalidad del Consejo de Administración
coincidía con el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, y el Presidente de
Rilco
SA
era necesariamente el Delegado de Estado en el Consorcio, por lo que es claro que
el acusado participaba del ejercicio de funciones públicas por nombramiento de la