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LA ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS AJUSTADA A LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO: …
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los requisitos exigidos en el art. 11 CP, permita equiparar su omisión a un hacer.
Específicamente en el ámbito que nos ocupa tales deberes pueden encontrar su fun-
damento en los consagrados en la Ley de Sociedades de Capital. En concreto, su art.
225 contempla el que se denomina como “deber general de diligencia”, concretado
en su apartado primero en los siguientes términos: “los administradores deberán des-
empeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con
la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo
y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”. Por su parte, el art. 227 del mismo
texto normativo consagra el llamado “deber de lealtad”, concretado, según el apar-
tado primero del precepto, en el deber de “desempeñar el cargo con la lealtad de un
fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Ahora
bien, la admisión de tales deberes en orden a fundamentar la posición de garantía del
omitente es sólo el presupuesto para derivar la responsabilidad del administrador por
un delito de omisión impropia. A partir de ellos, necesario será apreciar en el caso
concreto el resto de los requisitos que con carácter general exige la dogmática penal
en la configuración de tal figura; entre ellos, que tal actitud represente un incremento
relevante del riesgo de producción del resultado, lo que sucederá allí donde pueda
demostrarse que su comportamiento activo efectivamente hubiera impedido o, al
menos, dificultado la lesión.
Específicos son los problemas de distribución de responsabilidad en el marco de las
estructuras verticales o jerarquizadas
. En el concreto ámbito que nos ocupa, se in-
cluyen bajo su fenomenología relaciones como las generadas entre el Ministro al que
está adscrito el ente y el órgano de gestión de éste, o la que media entre las categorías
de
máximo responsable
y
directivos,
definida en el art. 3 del RD 451/2002, de 5 de
marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y
directivos en el sector público empresarial y otras entidades
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.
Dos son las posibles fuentes de responsabilidad penal que pueden venir en considera-
ción. La primera, corresponde a la fenomenología propia de la emisión de instrucciones
por parte del superior al inferior a quien compete adoptar un acuerdo o una resolución.
La responsabilidad de aquel discurrirá en tales casos conforme a la correspondiente
forma de inducción o autoría mediata –en el supuesto de instrumentalización de la
voluntad del ejecutor–
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respecto del delito que incite u obligue a cometer al inferior.
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La primera categoría comprende al Presidente ejecutivo, el Consejero Delegado de los Consejos de Admi-
nistración o de los órganos superiores de Gobierno o Administración de las entidades que componen el sector
público empresarial con funciones ejecutivas, o el Director General o equivalente de dichos organismos o
entidades. La categoría de Directivos abarca a los integrantes de un Consejo de Administración, de los órganos
superiores de gobierno o administración, o quienes actúan bajo su dependencia o la del máximo responsable y
en tal condición ejercite funciones separadas con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios
e instrucciones del máximo responsable o de los órganos que conforman el sector público empresarial.
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Lo que requeriría la constatación del ejercicio de una coacción, lo que excede con mucho a la presión innata
al ejercicio de relaciones verticales y al consiguiente prevalimiento de la ascendencia propia del cargo.