EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
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Por lo que respecta a su diferenciación de figuras afines, debe indicarse que la regulación
establecida en la norma urbanística produjo un gran avance en la delimitación de la
naturaleza del derecho, toda vez que se abandonó la idea de su identificación con el censo
(y la distinción del dominio directo y útil) para concebirse como un dominio disociado en
el que concurren diversas propiedades: la propiedad del suelo, y la de las construcciones
o edificaciones que se erigen en la rasante y/o en el vuelo y el subsuelo de la finca ajena,
empleando la terminología de la actual Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Importante igualmente en la delimitación de la naturaleza de este derecho ha sido la
doctrina jurisprudencial. Basta al respecto citar la Sentencia 1299/1984, del Tribunal
Supremo, de 15 de junio de 1984, RJ 1984/3243, que lo define como un
“derecho real,
enajenable y transmisible, sobre cosa ajena o del grupo de los de naturaleza perpetua o
inmobiliaria, ya como una propiedad limitada en ciertos aspectos, pero independiente de
la propiedad del suelo, considerado como un caso de “dominium utile”, ora como relación
jurídica descompuesta en que el superficiario respecto del suelo ostenta un derecho real
de disfrute sobre fundo ajeno, que le autoriza a ocupar el área de éste, y respecto a
las construcciones mismas tiene una propiedad limitada, o, siguiendo doctrina moderna
marcada por el positivo avance de configurarlo como una forma de propiedad, que haciendo
decaer el principio “superficie solo cedit”, tiene su razón de ser en promover y facilitar
la construcción, así como posibilitar una propiedad dividida por planos horizontales, no
puede por menos reconocerse tiene una singularidad diferenciada del censo enfiteútico,
si se constituye por tiempo indefinido, y del arrendamiento, si es por tiempo limitado (...)”.
Se trata por tanto de una evidente derogación del derecho de accesión, pues por él
coexisten sobre el mismo bien inmueble los derechos del
dominus soli
(dueño del suelo), y
del superficiario, titular del
ius aedificandi
, y por tanto propietario temporal de lo edificado
o de lo que él se edifique en el futuro.
Por lo que hace a la segunda de las cuestiones planteadas, y siguiendo a Mª ÁNGELES EGUS-
QUIZA BALMASEDA en la REVISTA JURÍDICA DE NAVARRA (ISS: 0213 – 5795. Enero – Junio
2008, nº 45. Págs. 11 – 43), la diversa regulación del derecho de superficie en la legislación
civil y administrativa ha dividido a la doctrina entre los partidarios de la tesis unitaria (para
los cuales sólo existe una clase de derecho de superficie, cuya disciplina se haya en la legis-
lación urbanística) y los partidarios de la tesis dualista, que consideran que es compatible y
no excluyente la regulación que se ofrece en la legislación del suelo con la disciplina general
que se deriva para aquél de las reglas generales del derecho civil, de manera que existe una
doble modalidad de derecho de superficie: la urbana o común, propia del derecho privado; y
la urbanística, perteneciente al derecho público y disciplinada por aquél.
O, dicho de otro modo, para los partidarios de la tesis dualista existe un derecho de
superficie regido por leyes administrativas y otro regido por el título de su constitución,
esto es, por la libertad de pactos entre particulares. Esta afirmación vendría reforzada
por la tradicional existencia de un derecho de superficie urbanístico en contraposición al
derecho de superficie rural, este último no referido a los aprovechamientos urbanísticos
entendido como el derecho a edificar sino a los aprovechamientos ligados a la explotación
