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CAPÍTULO VI. PATRIMONIO PÚBLICO DEL SUELO EN ANDALUCÍA
aplicación en el momento de la constitución del derecho de superficie, que le otorga la
posibilidad de ser edificado conforme a unas condiciones de edificación, conformando
así el contenido del derecho de superficie a constituir. Es decir, el contenido especifico
de dicho derecho no es el resultado de la voluntad del cedente o de las demandas de
superficiario, si no de las condiciones urbanísticas de aplicación ( edificabilidad, ocupación,
altura, uso, alineaciones, retranqueos...etc).
En atención a lo anterior, podría plantearse la cuestión de hasta qué punto puede
constituirse un derecho de superficie sobre un suelo urbanizable o urbano sin ordenación
pormenorizada y/o pendiente de cumplimiento de deberes urbanísticos, que no cumple
con los presupuestos de la edificación regulados en el art. 149 de la LOUA.
En nuestra opinión, mientras no cuente con ordenación pormenorizada, la finca no es
concreta, ya que está sujeta a operaciones de transformación física y jurídica, a través del
documento de planeamiento concreto de ordenación y del expediente de reparcelación.
En tanto dichas operaciones no se den, no existe finca concreta sobre la que constituir
el derecho de superficie, ni determinación especifica de características (uso y forma) y
cuantía (intensidad de uso) y de las construcciones o edificaciones para cuya ejecución
faculta al superficiario el derecho de superficie a constituir. De esta forma, entendemos
que el derecho de superficie es más propio de un suelo con posibilidad de ser edificado
por cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 149 de la LOUA.
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Construcciones o edificaciones a realizar
por el superficiario en la finca ajena
y respecto a los que la Ley le otorga una propiedad temporal. Dichas edificaciones o
construcciones pueden ejecutarse
“en la rasante y en el vuelo y el subsuelo”
, ex artículo
53.2 TRLSRU. Como establece la DGRN en Resolución num. 3593 de 15 de febrero
de 2012 (RJ/2012/5948)
“el concepto moderno de finca incluye no sólo la unidad de
suelo, sino también de edificación, pudiendo aquella situarse no sólo en la rasante, sino
también en el vuelo o en el subsuelo, de suerte que cuando la legislación hipotecaria
permita abrir folio en el Registro de la Propiedad pasará a tener la consideración de
finca registral”.
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la construcción o la edificación que se
puede materializar y que constituye el contenido del derecho de superficie (y que se podrá
realizar
“en la rasante y en el vuelo y el subsuelo” -
Art. 53.1 TRLSRU- por el superficiario) ,
se ejecutarán en las condiciones de forma, dimensión y con los usos que el planeamiento
le asigne. En cuanto a la cuantía edificatoria que constituye tal derecho de superficie,
en ningún caso podrá ser superior al derecho al aprovechamiento urbanístico que el
planeamiento vigente asigne al terreno sobre el que se constituye.
Por otro lado, el planeamiento urbanístico al atribuir aprovechamientos edificatorios a unos
concretos terrenos, establece condiciones de ordenación relativas a la posición, cuantía,
forma, uso, etc. para su materialización. De la aplicación de las mismas queda establecido
el derecho a edificar bajo rasante y sobre rasante.
