EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
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Entendemos al respecto que, con carácter general, cuando el hecho edificatorio sea sus-
ceptible de ser dividido por partes, como es el caso de promoción de viviendas para su pos-
terior enajenación, no sería adecuada la elección de la contraprestación por canon anual.
c) Elementos formales
Si bien es cierto que nuestra Ley Hipotecaria de 1946 se refiere de manera expresa al
derecho de superficie (artículo 107.5), como un derecho suceptible de ser hipotecado, es
una norma de contenido urbanístico, y no registral, la reguladora de los requisitos formales
necesarios para el acceso de este derecho al Registro de la Propiedad.
Como se conoce, si bien el Reglamento Hipotecario introdujo en su artículo 16 (tras la reforma
operada por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre) una serie de reformas en relación
con los requisitos necesarios para el acceso del derecho al Registro de la Propiedad, dicho
precepto fue anulado por la Sentencia de 31 de enero de 2001, de la Sección Sexta de la
Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo (RJ 2001/1083), debido a la
vulneración que con la referida regulación reglamentaria se producía respecto del principio de
reserva de ley que en materia de propiedad y otros derechos civiles exigen los artículos 33,
149.6 y 149.8 de nuestra Constitución (concretamente, señala el Tribunal que, al establecer
que además de las circunstancias necesarias para la inscripción, en el título debían concurrir
otras circunstancias adicionales, el precepto reglamentario estaría exigiendo una serie de
condiciones que no son exigidas por la legislación sustantiva contenida en la norma con
rango de ley formal, siendo cuestiones que afectan a la propia definición del derecho de
propiedad, que al Reglamento no le corresponde regular). Tras la declaración de nulidad de
pleno derecho del referido art. 16.1, el RH no contiene en la actualidad disposición alguna que
regule el acceso de este derecho al Registro de la Propiedad.
Por contra, la regulación de los requisitos necesarios para el acceso del derecho al Registro
vienen establecidos actualmente en el artículo 53.2 del TRLSRU, a cuya virtud
“para que
el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en
escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura
deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie¸ que no
podrá exceder de noventa y nueve años”.
En atención a dicho precepto, interesa destacar:
− La exigencia de escritura pública, indubitada en atención a la literalidad de la Ley y
el principio de titulación auténtica que rige en nuestro derecho registral [(véase al
respecto la Resolución de la DGRN de 16 de abril de 2010 (RJ 2010, 2740)].
− A diferencia de lo que disponía el ar. 16 RH y la norma anterior (a cuya virtud la constitu-
ción del derecho de superficie debía ser en todo caso formalizada en escritura pública e
inscribirse en el Registro como requisito constitutivo de su eficacia), el TRLS 2008 y el
actual TRLSRU configuran la inscripción como constitutiva, siendo un requisito necesario
para la validez del derecho y no para su eficacia u oponibilidad frente a terceros.
