691
CAPÍTULO VI. PATRIMONIO PÚBLICO DEL SUELO EN ANDALUCÍA
del Registrador a inscribir un derecho de superficie para instalaciones de energía eólica
que recae sobre parte de la superficie total de una finca inscrita, en la consideración
de que para poder inscribir derechos de superficie que atribuyan el uso exclusivo sobre
porciones determinadas de terreno se necesitaba licencia de segregación o declaración
de innecesariedad, ya que suponía una parcelación encubierta.
Aunque la DGRN acordase en el caso que nos ocupa estimar el recurso y revocar la nota
de calificación del Registrador, habida cuenta los detalles del caso concreto (entre los
pactos de constitución del derecho se prevé que el concedente conserve la propiedad del
suelo durante su vigencia; que las instalaciones se desmonten a su finalización quedando
el terreno expedito; se autoriza al propietario a mantener el uso ganadero, y se establece
un plazo de duración determinado) sí apunta una serie de argumentos, a sensu contrario,
que deben ser tenidos en cuenta para evitar la utilización fraudulenta de la figura para dar
cobertura a actos de parcelación urbanística en suelo no urbanizable.
Haciéndose eco de las Resoluciones de 12 de julio de 2010 y de 2 de marzo de 2012,
indica la DGRN que
“el concepto de parcelación trasciende la estricta división material
de fincas o terrenos, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento,
y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del
inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión,
de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier
otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos y en general siempre que
pudiera surgir una duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población”,
añadiendo que la existencia de parcelación ilegal requiere “bien que junto con la venta de
participación indivisa se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado suceptible de
constituir finca independiente (…), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido
a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida
parcelación”.
A nuestro juicio, de manera muy acertada, la DGRN no centra el foco de su argumentación
en el hecho de que el aprovechamiento concedido al superficiario tiene carácter temporal
(30 años) , toda vez que de ser así nunca la constitución de un derecho de superficie podría
dar lugar a una parcelación encubierta debido a la naturaleza esencialmente temporal del
derecho de superficie. El hecho determinante de la inexistencia de la parcelación tampoco
es el relativo a la división del aprovechamiento pactado entre las partes.
Siguiendo la más evidente lógica jurídica, para considerar que la constitución del derecho
de superficie en finca rústica podría encubrir una parcelación urbanística ilegal el criterio
determinante es la existencia, en palabras de la DGRN, de “actividad de urbanización
o edificación” o la existencia de “indicio alguno que permita que puede generarse un
núcleo de población”. Lo que pone de manifiesto la necesaria participación de Notarios y
Registradores en la labor de control de legalidad de los actos de naturaleza urbanística,
comprobando la adecuación de los actos con el régimen legal del suelo no urbanizable
(artículo 52 LOUA y demás preceptos de aplicación) y, una vez comprobado lo anterior,
extremar las cautelas en orden a evitar la utilización del derecho que nos ocupa en fraude
