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CAPÍTULO VI. PATRIMONIO PÚBLICO DEL SUELO EN ANDALUCÍA
de los recurso vivos. Para los partidarios de la tesis unitaria, sin embargo, habría un único
derecho de superficie, si bien admite cierta modulación en su contenido en virtud del
principio de autonomía de la voluntad.
Al respecto, señala la autora, el Tribunal Supremo se ha venido inclinando en sus Reso-
luciones por la tesis dualista, admitiendo en Sentencia de 22 de noviembre de 2002 (RJ
2002/9935) que la mera previsión de la legislación urbanística de que los particulares
pueden constituir un derecho de superficie no es suficiente para que se aplique dicha nor-
ma imperativamente, pues esa previsión constituye una importante excepción al principio
espiritualista de libertad de contratación y autonomía privada de la voluntad que no debe
regir en aquellos supuestos en que los particulares no tiendan a la consecución de fines
sociales, sino auténticamente privados.
Para FEDERICO ROMERO GÓMEZ (COMENTARIOS A LEY DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA
DE ANDALUCÍA. THOMSON ARANZADI, p. 742) el contenido de ambas regulaciones (civil
y administrativa) no es incompatible, siendo la regulación civil muy pobre. Por tanto,
entiende el derecho de superficie como una institución de una sola configuración en
nuestro derecho, encontrando en la legislación urbanística su referencia fundamental,
aunque admita modulaciones en los distintos ámbitos del ordenamiento.
En este sentido, dispone actualmente el articulo 53 del Texto Refundido de la Ley del
Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 que
“el derecho de superficie se rige por las
disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título
constitutivo del derecho”.
Aunque de menor trascendencia para el caso que nos ocupa, como reviviscencia de
la tradicional concepción del derecho de superficie como un derecho que abarca las
facultades de plantar o sembrar o en suelo ajeno, distingue igualmente la doctrina (A.
SERRA RODRÍGUEZ, MANUAL DE DERECHO CIVIL. TIRANT LO BLANCH) un derecho de
superficie rústico o de cultivo, que permite a su titular plantar o sembrar en suelo ajeno,
haciéndose dueño de lo sembrado o plantado; y un derecho de superficie urbana, cuyo
objeto es la construcción o edificación en suelo ajeno, además del disfrute de lo edificado
por parte del titular del derecho real.
II.1.4. Competencia para la regulación del derecho de superficie
Por su íntima conexión con el punto anterior, debe tratarse la cuestión relativa a la
Administración competente para la regulación del derecho de superficie, puesto que se
ha cuestionado si la regulación de este derecho por la Ley estatal supone una vulneración
del reparto de competencias establecido en la Constitución Española , interfiriendo en la
competencia exclusiva que el artículo 148.3 de la Constitución Española atribuye a las
Comunidades Autónomas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda.
La cuestión que se plantea aparece definitivamente resuelta por la famosa Sentencia del
Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, en relación con la Constitucionalidad del
Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992.
