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Como se recuerda por Doménech Pascual, en el origen de esta jurisprudencia sobre
el margen de tolerancia
“se encuentran unas pocas sentencias dictadas por el Tribunal
Supremo en la segunda mitad del siglo pasado que declaran no indemnizables los daños
que a los recurrentes les había ocasionado la Administración al denegarles ilegalmente
licencias urbanísticas o de actividad. El argumento decisivo que subyace en todos los
casos es que no hubo negligencia en la denegación, por más que, paradójicamente,
alguna sentencia afirme el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Ad-
ministraciones Públicas”.
Este planteamiento supuso una clara separación de la línea jurisprudencial mayoritaria
y un choque con los planteamientos casi unánimes de la doctrina. De hecho, como
también pone de manifiesto Doménech Pascual, “
el único respaldo doctrinal con el que
inicialmente contaba esta jurisprudencia era el proporcionado por la tesis doctoral del
profesor Blanco Esteva, en cuya opinión sólo debían considerarse resarcibles los da-
ños causados por actos administrativos que incurriesen en ilegalidades «inexcusables»,
constitutivas de un funcionamiento anormal de los servicios públicos, debiendo determi-
narse ese carácter inexcusable en función de varios criterios: la evidencia de la irregula-
ridad cometida, su gravedad, los recursos disponibles por la Administración para actuar,
el grado de precisión, oscuridad y complejidad de las normas jurídicas aplicables, y la
materia sobre la que hubiese recaído el acto, pues «hay objetos de la acción administra-
tiva en los cuales no es excusable ninguna ilegalidad… (como, por ejemplo, el de) los
derechos y libertades públicas»”
.
El problema de la formulación de esta doctrina es que, al introducir el elemento subjetivo
de la culpa de la Administración, resulta difícil la conciliación con la concepción general del
artículo 106 CE, pues aunque el derecho a la indemnización es un derecho de configura-
ción legal, el parecer mayoritario es que consagra una responsabilidad objetiva. Esta con-
tradicción la vino a superar la importantísima STS (Sección 6.ª) de 5 de febrero de 1996
(Recurso casación 2034/1993), por el ponente Sieira Míguez, que rechazó la doctrina
del margen de tolerancia, pero desarrolló la del margen de apreciación. En ese caso, se
reclamaba una indemnización por los daños derivados de una denegación ilegal de una au-
torización de apertura de farmacia. La discrepancia estribaba en la existencia de un núcleo
aislado de población que la Administración corporativa y el Tribunal de primera instancia
no apreciaron, pero que el Tribunal Supremo admitió. Al resolver sobre la responsabilidad
derivada de esta anulación, el Tribunal Supremo toma muy en cuenta que el concepto nú-
cleo de población es un concepto indeterminado y, por ello, ha sido uno de los que mayor
discusión han generado desde el punto de vista jurídico a la hora de aplicar la legislación
específica. Y además, su aplicación al caso concreto presentaba especiales dificultades
por la falta de certeza en cuanto a la posible existencia de un obstáculo que dificultase la
comunicación del núcleo con el resto de la población. Pues bien, en este contexto, esta
Sentencia rechaza la doctrina del “margen de tolerancia”, siguiendo la Sentencia de 20 de
febrero de 1989, al afirmar que:
CAPÍTULO V. OTROS SUPUESTOS ESPECIALES EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA
