EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
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No obstante este extremo no se configura con carácter obligatorio en la medida en que el
legislador reconoce al particular la opción de acudir a la Jurisdicción Civil para que valore
lo procedente en cuanto a los daños y perjuicios irrogados por el delito o la falta.
En fecha 7 de febrero de 2013 el Juzgado de lo Penal Nº1 de Málaga declaraba probado
que D. J.M.T, Alcalde del Ayuntamiento de ... dictamina “(…) de forma convenida, torcida
y contraria a la reglamentación urbanística vigente en el municipio, otorgando la licencia
peticionada para construcción de vivienda agrícola. (…)”.
En cuanto a la penalidad, dispone el Fallo, “ (…) Respecto a la responsabilidad civil
determina el art. 116 CP que toda persona criminalmente responsable de un delito o
falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente
procede la declaración de nulidad de la licencia concedida para construcción de vivienda
agrícola (…)”.
En el supuesto que traemos a colación, por el Juez Penal se declara como responsabilidad
civil la nulidad de la licencia administrativa que da cobertura al ilícito probado.
El fin es acertado; debe el juez penal declarar sin más la nulidad de la licencia, cuya nulidad
de pleno derecho ha sido la base para condenar al procesado, y ello, principalmente,
porque se completaría así el haz de repositorio (reposición física y jurídica) con la condena.
No obstante, atendida la naturaleza de la licencia como acto administrativo de policía
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emanado de la Entidad Local competente para ello, parece inadecuado su encaje como
responsabilidad civil.
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La doctrina jurisprudencial ha declarado de forma reiterada (STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-
Administrativo de Málaga 244/2006, de 7 de febrero, con cita – entre otras – de las SSTS de 8 de julio, 22
de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de 1.989, 29 de enero de 1.990 y 6 de mayo de 1.998)
que la licencia urbanística – como todo acto administrativo producido por una Administración pública – debe
responder al principio de legalidad, en el sentido de entender que la Administración sólo puede actuar cuando
la norma se lo permite. Es lo que se denomina principio de vinculación positiva de la Administración, según el
cual la Administración sólo puede hacer aquello para lo que se encuentra legalmente habilitada. Este principio
general, que tiene reflejo constitucional en el artículo 103, cuando se proyecta sobre la concesión de licencias
urbanísticas, se encuentra aún más reforzado por la legislación específica. La licencia es un acto rigurosamente
reglado que debe otorgarse necesariamente cuando la petición de la misma reúne las condiciones fijadas por
la norma para la actividad solicitada.
A lo anterior cabe añadir que la licencia en sí no es un acto constitutivo de derechos por sí mismo, siendo
una mera actividad de policía que acredita el cumplimiento de los requisitos que condicionan el ejercicio del
derecho configurado por el instrumento de planeamiento correspondiente. Por ende, la licencia –como tal acto
administrativo y en sí mismo considerado- no es título del que se deduzca el nacimiento del derecho a edificar
contraviniendo el planeamiento vigente. La licencia que posibilita el derecho a edificar de manera contraria
a lo dispuesto por el planeamiento vigente, habilita a un tercero para el ejercicio de facultades o derechos
contradiciendo el contenido esencial del derecho a edificar, que sólo nace con ocasión del plan y de los estrictos
términos previstos en el mismo, o –de otra forma- el derecho a edificar requiere de una norma reglamentaria
(el plan urbanístico) y queda condicionado a los estrictos límites que el plan establece. Esta causa de nulidad
radical ha sido apreciada por los Tribunales (STSJ de Extremadura, de 17 de diciembre de 1998) y es doctrina
mayoritaria del Consejo Consultivo de Andalucía.
