EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
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correspondiente, o bien porque se ponía de nuevo el acento en la Administración para
acordar aquella, como órgano que aún mantenía la competencia repositoria a tal fin
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.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, abre paso, despejando las
dudas en torno a la demolición, de la siguiente manera:
“
La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada
son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad,
de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.
Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto
pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden
jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar
a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística (…)
81 La Audiencia Provincial de Jaén ya en su Sentencia de de 30 de marzo de 2007 consignaba la improcedencia
de abocar a la sede administrativa el extremo de la demolición;
“Sería un contrasentido que se declarase constitutiva de delito una edificación y se deje a la administración
urbanística acordar la demolición. Entendemos que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición
pues, el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería
factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la
extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor
ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé (Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
1ª de 27 de diciembre de 1999 y Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª de 19 de febrero de 2004) “.
No obstante lo anterior, aún en el año 2011 los Juzgados de lo Penal de algunas provincias - entre otras
Sentencia de 30 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Penal Nº 9 de Málaga- reposaban sobre la sede
administrativa la facultad de demoler; incluso en los casos en los que años anterior a que fuera juzgada la causa
el procedimiento penal, la disciplina urbanística –en sede administrativa- ya hubiera concluido decretándose la
demolición de lo construido ilegalmente.
Recuérdese que las medidas tendentes a restablecer el orden jurídico perturbado son compatibles con la
correcta llevanza del procedimiento penal.
Y como ya apuntaba la doctrina “unos por otros la casa por barrer”; si con anterioridad ya se había resuelto
por la Autoridad municipal competente la demolición de las obras, que transcurran años y que el Juez Penal no
acuerde la demolición de las obras “sin perjuicio de la potestad del Ayuntamiento para decretarla en el oportuno
expediente”, es permitir que la lesión al bien jurídico se perpetúe y que la solución penal no llegue con fuerza allí
donde no supo responder con la misma rotundidad –pese a ejercida- la solución administrativa.
Posteriormente se reconduce la cuestión Así, en la Sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Málaga de 16 de
enero de 2012 el Juez especifica que “La tendencia de las Audiencias Provinciales es la de aplicar la demolición
en los supuestos del art. 319.1 del CP, y no a los del párrafo segundo del precepto. Pero sería un contrasentido
que se declarase constitutiva de delito una edificación y se deje a la administración urbanística acordar la
demolición. En este sentido se entiende que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición pues,
el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería
factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la
extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor
ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé. En consecuencia procede declarar la demolición de la
construcción verificada por el acusado.”
