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CAPÍTULO IX. LA PROTECCIÓN PENAL DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL
URBANISMO A TRAVÉS DEL ARTÍCULO 319 CP. RESEÑAS DEL ARTÍCULO 320 CP.
“El ‘en cualquier caso’ con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con
la elección del verbo escogido en el predicado - “podrán” - sólo podemos interpretarlo en
el sentido de que cuando el legislador menciona “en cualquier caso” se está refiriendo a
que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º,
cabe la posibilidad de la demolición...”
Con esta aclaración el Supremo responde a la doctrina poco acertada que entre otras
se venía estableciendo en algunas Audiencias Provinciales;
“Por ello como quiera que el
art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del
hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con
el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse
afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los
terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que
sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...
Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que
la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables
o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del
sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso,
cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia
a la autoridad (…)la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico
y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado (…) No es factible por ello
argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía
urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando
de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes
de ser lesionado.
En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición
ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta
general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.”
Casi un año después, el Tribunal Supremo reiteraba la doctrina casacional: Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013
82
.
82 En 2014 se ha vuelto a producir un fallo de idéntico pronunciamiento por el TS si bien en sede contenciosa;
Sentencia de 8 de julio de 2014, fija de la misma manera taxativa confirma la demolición como consecuencia
directa de la declaración de nulidad de una licencia urbanística, determinando que no es posible acudir a la
proporcionalidad para eludirla:“Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado
repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible
restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de
optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias
de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 ).
