EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
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En nuestra Sentencia de 3 de junio de 2003 (recurso de casación 3389/1999 ) hemos expresado también que
la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la
nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de
la realidad física alterada, y en la de fecha 16 de mayo de 2002 (recurso de casación 5281/1998) declaramos
que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.
El carácter excepcional de la demolición, a que alude la recurrente con base en las Sentencias de esta Sala que
cita, está en relación directa con la posibilidad de legalización, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora,
al resolver la impugnación de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por consiguiente,
la ha anulado, cuya anulación comporta, según hemos indicado, la demolición de lo construido a su amparo.”
Finalmente, puede considerarse un éxito para la efectividad del derecho penal, que Juzgados
menores se hagan eco de esta doctrina y expongan argumentos como el que se reproduce a
continuación; Sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla, de 5 de abril de 2016,
número 147/16;
“Como dicen el Tribunal Supremo (STS 901/2012 de 22-11) y la Audiencia
provincial de Sevilla (SAP sec. 7ª número 118/2014 de 10-03) (…) la demolición se inscribe
en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito: es una conse-
cuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta los arts. 109 y ss del
Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el
culpable o culpables o a su costa. Ello es algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro
modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley y es bajo ese prisma bajo el que
debe interpretarse el precepto de los artículos 319.3º y 339 del Código cuando dicen “podrán”.
La locución, pese a que la defensa no hace ninguna referencia a ello, ha planteado el debate
de su alcance e interpretación sistemática. Se está ante un precepto que fundamentalmente
consigna una potestad habilitante y no un factor de discrecionalidad, aunque ello pueda
caber. La reparación del daño, ahora en forma de demolición de la construcción no
autorizada, será, en principio, la regla porque es a lo que obliga el art. 109 del Código
Penal y el art. 319.3ª, no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese
carácter necesario.”
De este modo, sobre todo en la legislación anterior a la reforma de 2015, lo que resulta una
adecuada comprensión sistemática del art. 319.3º y de las normas sobre responsabilidad
civil y reparación del daño causado por el delito es:
a) O una ausencia de discrecionalidad.
b) O una muy limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber
legal discrecionalidad limitada a infracciones menores, a tenor de las particularidades
del caso concreto, con un criterio de proprocionalidad.
En la legislación actual, reforzándose la exigencia de política criminal que subyace a la
demolición como única medida disuasoria eficaz de llevar a cabo construcciones ilegales que
atenten contra la legalidad urbanística, pues sin la demolición la condena penal se convierte
