EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
1062
octubre de 2010
73
, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 21 de julio de 2011
74
,o
bien la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 15 de noviembre de 2013
75
.
Nos obstante en estas sentencias existe un denominador común, la proporcionalidad, que
juega un papel fundamental para negar el comiso aunque a nuestro parecer su recurso es
erróneo por cuanto, como expondremos a continuación, la regla general es la demolición,
luego el resto de los argumentos cederían si se considera el presupuesto.
Ahora bien, la redacción dada al tipo penal habla de decomisar las ganancias del delito;
extremo que perfectamente puede verificarse, en sentido estricto, cuando la edificación
se vende a un tercero por el autor del delito
76
.
73
“Igual suerte desestimatoria ha de correr la solicitud relativa al comiso conforme al régimen de los arts. 127
y 128 C . En efecto, en esta tipología delictiva, dicha pena, resulta a todas luces desproporcionada, amén de las
dificultades prácticas que plantearía decomisar la construcción, al tiempo que la superficie física sobre la que se
asienta, permanecería incólume en Derecho. Efectivamente es difícil justificar que el beneficio obtenido quede
en manos del infractor, pero si la demolición se rechaza por ser desproporcionada a un actuar que, apenas
perjudica ya al bien jurídico protegido, hemos de convenir en que más desproporcionado aún, es acordar su
expolio jurídico, por lo que la vulneración del principio acusatorio sería clara.”
74
“No ha lugar al comiso de los efectos y ganancias procedentes de delito interesado por el Mº Fiscal
conforme al art 127 del CP pues esta Sala ha venido considerando que en los delitos contra la ordenación del
territorio el comiso resulta desproporcionado, máxime cuando igualmente la demolición se rechaza por ser
desproporcionada, amén de las dificultades prácticas que plantearía decomisar la construcción, al tiempo que
la superficie física sobre la que se asienta permanecería incólume, no contemplando la redacción del art 319
del CP a la fecha de los hechos la imposición obligatoria del mismo.”
75
“Como señala el juez ad quo no han quedado acreditado los beneficios obtenidos por los acusados, no
se dedican profesionalmente a la construcción de viviendas y no consta diferencia entre el valor del terreno
en suelo urbanizable y no urbanizable. Y si se entiende por comiso de las ganancias o efectos del delito
la propia vivienda tampoco podría accederse pues este comiso de la vivienda conllevaría su atribución a la
Administración y siendo la vivienda irregular no podría ser subastada ni adjudicada a tercero. La sentencia
recurrida en este extremo debe ser respaldada por esta Sala, pues el concepto de ganancias o beneficios serían
los representados por la diferencia entre el importe de lo gastado y el valor final de la cosa. Este valor final no
es de posible determinación toda vez que, como se ha dicho, los acusados no se dedican a la construcción ni
a la venta de inmuebles, las construcciones se han llevado a cabo para habitarlas.”
76
Artículo 127 quater. CP
1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se
refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los
mismos, en los siguientes casos:
a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de
una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias
del caso, de su origen ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba
su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del
caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.
2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar
que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso,
cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de
mercado.
