EL DERECHO SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA
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La calificación jurídica de la
resolución
que describe el tipo penal ha de verificarse tomando
en consideración la doctrina jurisprudencial sobre el particular. Así, el Tribunal Supremo
en su sentencia de 24 de febrero de 2015 establece que
“el concepto de resolución
administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia
de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por
resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración
de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados
o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con
exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite
(vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el
procedimiento para hacer viable la resolución definitiva”.
Por su parte, respecto de la arbitrariedad, las STSS de 21 de abril de 2015 y de 22 de
abril de 2015 indican
“que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en
que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún
método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica
razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el
punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada
en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la
autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado
al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales,
sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable”. Y como
se afirma en la STS de 13 de enero de 2014 “la omisión del procedimiento legalmente
establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la
calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación
del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la
arbitrariedad y la contradicción con el Derecho”.
En cuanto a la prevaricación omisiva, incluída tras la reforma de 22 junio de 2010, GORRIZ
ROYO, observa dos tipos de conductas: las que silencian la infracción y la referida a omitir
el deber de inspeccionar cuando ello sea obligatorio.
ACALE SANCHEZ, M., citada por TRENZADO ASENSIO
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señala que “la incorporación al
Código de estas conductas omisivas, no ha de ser interpretada como si se quisiera someter
a control desmedido la actuación de los funcionarios encargados del control. En efecto,
una cosa es la conducta del encargado de la inspección que “a sabiendas de su injusticia”,
no realiza una inspección para no detectar irregularidades, o que realizada la misma, las
silencia, y otra muy distinta que a la vista de la falta del personal existente en muchos
casos en las inspecciones urbanísticas, las personas que allí trabajan no den abasto con su
trabajo y no puedan realizar todas las inspecciones que debieran: en estos casos, faltaría
el elemento subjetivo, en todo caso.”
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TRENZADO ASENSIO, M.ª JOSÉ, “Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo: La
prevaricación urbanística”; Tesis Doctoral UPF/ANY 2012.
